自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開始，清政府內(nèi)憂外患不絕，內(nèi)外交困地度過了五十來年后，感到若不對(duì)現(xiàn)行法制作些變改，便不利于繼續(xù)統(tǒng)治。于是以慈禧為首的頑固派被迫于1901年下詔變法，準(zhǔn)備立憲，實(shí)行新政，任命刑部侍郎沈家本、出使美國(guó)公使伍廷芳，修訂法律，兼取中西，要求：“將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心訂考妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。”沈家本立即組織修訂法律館，開始工作，并于1907年擔(dān)任修訂法律大臣兼資政院副總裁。在他的主持下，修訂法律的工作并取得了很大成績(jī)，主要表現(xiàn)在下列幾個(gè)方面：制定法律、修改舊律、譯介外國(guó)法律、創(chuàng)辦法律學(xué)堂、制定法院編制法。

清末修律的過程，也是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方近代法學(xué)思想相互融合和沖突的過程。貫穿修律活動(dòng)始終的，是以張之洞、勞乃宣等人為代表的“禮教派”和以沈家本為代表的“法理派”之間的禮、法之爭(zhēng)。其形式是圍繞著《大清刑事訴訟法》、《大清民事訴訟法》、《大清新刑律》展開爭(zhēng)論，其核心則是一方要維護(hù)封建宗法制，一方則要引入君主立憲制。這場(chǎng)禮法之爭(zhēng)，具體表現(xiàn)在以沈家本和楊度為代表的“法理派”與以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”之間的爭(zhēng)論，這種爭(zhēng)論共有三次。

1906年，沈家本主持制定了《刑事訴訟法》，采用律師制度及陪審團(tuán)制度及其他一些西方法律，當(dāng)即遭到張之洞等人的反對(duì)。張之洞認(rèn)為使父子異財(cái)、兄弟析產(chǎn)、夫婦分資，是“壞中國(guó)名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之道。”理由是“中國(guó)立教首重親親，定律祖父母、父母在，子孫別立戶籍分異財(cái)產(chǎn)者有罰……”并以《奸非罪章》中無和奸無夫婦治罪條例，指為敗壞禮教，得到很大響應(yīng)。同時(shí)，張之洞認(rèn)為，律師制度會(huì)使“訟師奸謀得其嘗試”，陪審制度使“到堂陪審者，非干預(yù)詞訟之劣紳，即橫行鄉(xiāng)曲之訟棍。”應(yīng)該看到，張之洞對(duì)律師、陪審制度的反對(duì)，是很有些道理的。

引進(jìn)任何一種制度，不僅要看這種制度的長(zhǎng)短優(yōu)劣，同時(shí)還要看引進(jìn)后的環(huán)境是否有利于它的存在和發(fā)展。在清末的中國(guó)，引進(jìn)律師制度，就要有人來做律師。誰來做律師？照當(dāng)時(shí)情況來說，只能是那些城鎮(zhèn)鄉(xiāng)間的訟師。清末腐敗墮落之風(fēng)甚烈，訟師的整體形象很壞，許多人平常勾結(jié)官府，把攬?jiān)~訟，說事過錢，制造冤濫，已成風(fēng)氣，民間呼為訟棍，為人所不齒。若做了律師，可想見其貪惡將更蔓延。陪審制度亦同。誰來做陪審團(tuán)？農(nóng)夫、手工業(yè)者、引車賣漿之小販，坐于法庭之上判斷罪與非罪，實(shí)際上也行不通。充陪審團(tuán)者，也確實(shí)存在著劣紳訟棍的可能。果真如此，給老百姓帶來的，還真不是福音。所以，在這個(gè)問題上，沈、張二人各有其道理。沈家本指出法律發(fā)展的趨勢(shì)，張之洞關(guān)注法律施行的現(xiàn)實(shí)。而且從動(dòng)機(jī)效果兩結(jié)合來看，張之洞所論似更貼近現(xiàn)實(shí)，這也許與他多年在地方上當(dāng)封疆大吏有關(guān)。因此，不能因張之洞力主維持封建禮教，成為禮教派的帶頭人而忽略其在個(gè)別問題上正確的一面。

這一場(chǎng)爭(zhēng)論最后以禮教派獲勝，沈家本退讓而結(jié)束。

第二場(chǎng)爭(zhēng)論發(fā)生在沈家本一派與江蘇提學(xué)使勞乃宣之間。

1910年，由沈家本等制定的《修正刑律草案》交憲政編查館審訂，勞乃宣認(rèn)為草案正文“有數(shù)條于父子之倫，長(zhǎng)幼之序，男女之別有所妨”，《附則》規(guī)定舊律有關(guān)禮教條文另輯單行法而不入正文是“本末倒置”，要求將舊律有關(guān)倫紀(jì)禮教各條直接修入新刑律正文。他所提出的有關(guān)倫紀(jì)禮教的各條是：“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”、“親屬相奸”、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻驅(qū)夫”、“夫驅(qū)妻”、“無夫奸”、“子孫違反教令”等?？梢娝c張之洞一樣，都是一心維護(hù)封建綱常的禮教派，但是其中“無夫奸”一條，勞乃宣所論卻不無幾分道理。

勞乃宣認(rèn)為，中國(guó)舊律對(duì)和奸（即通奸）無夫婦女杖八十，和奸有夫婦女杖九十，處罰有所不同。而新刑律草案只列有夫和奸罪，無夫和奸不為罪，按中國(guó)習(xí)慣，對(duì)此不治罪有悖中國(guó)民心。沈派則認(rèn)為，無夫婦女與人和奸，屬道德問題，不必列入刑律。而勞則認(rèn)為，法律與道德相表里，把二者分開，會(huì)使道德淪喪，而道德淪喪國(guó)家則難以治理。同時(shí)，勞認(rèn)為，東西方文化不同，西方有夫婦女與人和奸，丈夫不容引發(fā)事端，妨害社會(huì)穩(wěn)定。而無夫婦女與人和奸，旁人不訕笑父母，父母亦不以為恥，這種行為不生事端，國(guó)家不定為罪。而在中國(guó)，無論有夫婦女或無夫婦女與人和奸，家屬均視為奇恥大辱，定會(huì)引發(fā)事端影響社會(huì)秩序，故應(yīng)定罪。第二次禮法之爭(zhēng)的結(jié)果是沈家本一派的意見占了上風(fēng)。

無夫婦女與人通奸，是受刑律處罰還是上道德法庭，從今天來看，回答當(dāng)然非常明確。而勞乃宣對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)，有兩點(diǎn)卻可引起注意，即：一、法律與道德的問題。法律應(yīng)不應(yīng)當(dāng)維護(hù)道德以及怎樣維護(hù)道德。對(duì)此，儒家的回答簡(jiǎn)單明了，出禮入刑。而今天該如何認(rèn)識(shí)和如何去做？二、如何看待禮教在民眾生活中的影響。今天，講政治的，常指出中外國(guó)情的不同；講文化的，常強(qiáng)調(diào)中西文化的差異。那么，這“國(guó)情”、“差異”指的是什么？很明顯，就是儒家政治倫理文化對(duì)民眾的影響。既然不否認(rèn)禮教的巨大影響，就須研究它何以至今仍在產(chǎn)生這種影響，研究它生存的因素和條件。而現(xiàn)在往往一談到禮法之爭(zhēng)，總是先把禮教派一棍子打成反動(dòng)腐朽落后倒退，這并不是客觀公正的態(tài)度。至于上面提到的兩個(gè)問題，下面還要詳加論述，此處從略。

第三場(chǎng)爭(zhēng)論是在楊度和勞乃宣之間展開。楊度曾留學(xué)日本，受改良派影響，立張君主立憲，回國(guó)后任憲政編查館提調(diào)和皇族憲法講師。他根據(jù)國(guó)家主義的方法理論，認(rèn)為立法不應(yīng)維護(hù)家族利益而應(yīng)維護(hù)國(guó)家利益。所謂家族主義，就是以家族為本位的國(guó)家制度。對(duì)家族犯罪，就是對(duì)國(guó)家犯罪，國(guó)家靠維護(hù)家族制度來維持社會(huì)秩序。而國(guó)家主義則是以個(gè)人為本位的國(guó)家制度，公民對(duì)國(guó)家承擔(dān)義務(wù)，國(guó)家保證公民的權(quán)利，公民與國(guó)家的關(guān)系依據(jù)法律而定。并進(jìn)而提出，中國(guó)擁有四億人口，為何抵御不了外人入侵，原因就是這四億人口“只能算四萬萬人，不能稱四萬萬國(guó)民。”所以，國(guó)家要強(qiáng)盛，必須由家族主義變?yōu)閲?guó)家主義，世界潮流正是如此，中國(guó)必須跟上。

勞乃宣則認(rèn)為家族主義適于中國(guó)。他認(rèn)為法律產(chǎn)生于農(nóng)桑、獵牧、工商三種生計(jì)，進(jìn)而衍生出三種類型的風(fēng)俗禮教和與此相適應(yīng)的政體，從而又產(chǎn)生出家法、軍法、商法三種類型的法律。一個(gè)國(guó)家離不開本國(guó)的風(fēng)俗禮教和生活方式，“風(fēng)俗者法律之母也。”中國(guó)是農(nóng)桑之國(guó)，風(fēng)俗禮教、政體均從家法中產(chǎn)生，因此，法律必須維護(hù)家族，所以要實(shí)行家族主義。

楊度的國(guó)家主義代表了中國(guó)未來的發(fā)展，國(guó)家與公民之間用法律形式確定各自的權(quán)利與義務(wù)。勞乃宣堅(jiān)持家族主義是保守的、錯(cuò)誤的，但他對(duì)中國(guó)歷史上家族主義的產(chǎn)生及發(fā)展的分析是正確的。他的錯(cuò)誤在于他不能認(rèn)識(shí)“法應(yīng)因時(shí)因地而變”。這場(chǎng)爭(zhēng)論最后以勞乃宣失敗而結(jié)束。

一般來說，現(xiàn)在法學(xué)界對(duì)禮法兩派的修律之爭(zhēng)持這樣的觀點(diǎn)：“禮教派堅(jiān)持用封建禮教作為修律的根本依據(jù)，以維護(hù)封建專制制度和舊的法律制度……反對(duì)律師、陪審等西方法律制度。法理派……以西方法制原則改良中國(guó)法律……反對(duì)以封建綱常為法、禮刑合一和尊長(zhǎng)對(duì)卑幼的任意侵害。”

從政治主張和理論體系來說，無疑，法理派是先進(jìn)的，禮教派是落后的，但是在某些具體問題上禮教派是否也錯(cuò)了，這就要具體分析。例如上面所指出的實(shí)行律師與陪審制度即是一例。律師與陪審制，并不關(guān)系封建的三綱五常，張之洞的反對(duì)也并不是以禮教為出發(fā)點(diǎn)，相反，在這個(gè)問題上，他倒是站在大眾的立場(chǎng)，指出劣紳、訟棍攪亂司法審判的可能。所以說對(duì)人和思想的評(píng)價(jià)，不僅要看整體，也要看在每一個(gè)具體問題上他站在什么立場(chǎng)，主張什么，反對(duì)什么，這是人所皆知的方法，但在實(shí)際運(yùn)用中，確實(shí)仍有加強(qiáng)的必要。

勞乃宣的觀點(diǎn)從整體到個(gè)體，一般到個(gè)別，處處都體現(xiàn)著封建禮教，這毋庸置疑。但是從他所表露的思想中，卻可以使人認(rèn)識(shí)到這樣一種現(xiàn)實(shí)，即，中國(guó)的禮教，以宗法制家族與血緣間親情的結(jié)合為基礎(chǔ)，因而具有強(qiáng)大的世俗性，并演化成為廣泛、深入而持久的文化。引進(jìn)西方法律，對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行修補(bǔ)并不難。但是這樣一種兩千多年一直承襲下來的文化基礎(chǔ)，可以通過政令加以哪怕是淺層的、表面的改變嗎？勞乃宣是反面人物，不過按照目前辯論兩方的流行稱呼，稱作反方人物更好。反方人物有時(shí)也會(huì)講出正方人物考慮不多、不深的正面問題。任何一種學(xué)說都不可能偏離當(dāng)時(shí)具體的社會(huì)結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實(shí)生活，僅從這點(diǎn)上講，勞乃宣的觀點(diǎn)有一定啟示性。

楊度的國(guó)家主義代表了世界進(jìn)步趨向，從那時(shí)到現(xiàn)在，近一百年時(shí)間過去了，今日的中國(guó)大眾，是否已從十三萬萬“人”變?yōu)槭f萬覺悟的“公民”？恐怕遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有。為何如此？

作為禮教文化的創(chuàng)始者，儒家學(xué)說從一開始便受到墨家、法家、老莊的批判，又因其迂闊而不切實(shí)用遭當(dāng)時(shí)各諸侯國(guó)國(guó)君的冷遇，秦時(shí)更有焚書坑儒之惡運(yùn)，可謂跌落到了極點(diǎn)。即便在以后的全盛期，玄學(xué)、佛學(xué)亦各有盛時(shí)，清末逮至“五四”，更有打倒孔家店之運(yùn)動(dòng)，問題是，為何孔家店打而不倒？為何今日我們?nèi)院糁腥A為禮義之邦？

因?yàn)榧易逯贫仍趥惱淼赖?、文化心理上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不會(huì)消亡。儒學(xué)的核心是宗法等級(jí)制，將家族觀念放大到社會(huì)結(jié)構(gòu)上，形成一種上下有差的等級(jí)制度。將父子之情用到君臣關(guān)系上，便創(chuàng)立出德主刑輔的理論系統(tǒng)。近代，君主制度因其腐朽而被打倒了，但是，民眾間的家族觀念并以此而形成的社會(huì)基本形態(tài)并未根本改變。家族間的倫理道德關(guān)系，依然是維持社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的關(guān)系。比如情與法，看來是個(gè)永恒的矛盾，其實(shí)質(zhì)就是“人”如何向“公民”過渡，具體說，大義滅親，老子滅兒子的多，兒子滅老子的少。兒子偷東西，老子來管教；老子偷東西，兒子不能說，說了、管了，做得對(duì)，但要遭到傳統(tǒng)意識(shí)的譴責(zé)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)講，為親者諱。將家庭間的“為親者諱”延伸至社會(huì)，則成為“為尊者諱”。這就是為什么如今一些有大名和高位的人，做了些不合身份的事，輿論也諱莫如深。在港臺(tái)，在東南亞，族有宗祠、族譜，家有家祭、家譜，在阿拉伯，更講究血統(tǒng)門第。在歐洲，盡管貴族作為一特權(quán)階層早已消失，但貴族門第的意識(shí)，家族往日的輝煌與榮譽(yù)以及家族在數(shù)百年間沿襲相承的思維方式、文化心理和家族法規(guī)，仍然起著很大影響。反過來說，全世界各地的犯罪組織，無論東西方，都有個(gè)較明顯的特點(diǎn)，即，以家族的方式結(jié)成集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)?？梢?，人們?cè)谏鐣?huì)中要依靠群體生存，而結(jié)成群體最原始最直接最簡(jiǎn)單的關(guān)系就是家族，家族間的聯(lián)系是血緣，畢竟血濃于水。所以，今天來看，君主制度雖然消失了，但宗法倫理關(guān)系依然根植于我們的生活與文化中。因此，引進(jìn)先進(jìn)思想、改造傳統(tǒng)不能不認(rèn)真對(duì)待中國(guó)現(xiàn)實(shí)的土壤，以實(shí)現(xiàn)將十三萬萬“人”改造為十三萬萬“公民”的先人理想。