《水滸傳》第三回講到，金老漢父女投親不遇、流落異鄉(xiāng)，遭惡霸鎮(zhèn)關(guān)西欺壓，強(qiáng)占其女為妾，又逼索銀錢，兩人走投無路之際，幸遇魯提轄相救。不想魯提轄為搭救金老漢父女，失手將鎮(zhèn)關(guān)西打死，于是魯逃往五臺(tái)山，從此出家為僧。

大家知道，世界上現(xiàn)行的法系主要有判例法系和大陸法系兩種。判例法系是與大陸法系并列的一種法律傳統(tǒng)，判例法系以英國(guó)的普通法為基礎(chǔ)，但并不僅指普通法，它是指在英國(guó)的三種法律，即普通法、衡平法和制定法，其中普通法最早發(fā)展并長(zhǎng)期具有重大影響。那么我們將“魯提轄拳打鎮(zhèn)關(guān)西”的故事以現(xiàn)代法律制度的視角來觀察，就可以看到這兩種法系的異同，特別是判例法系最富特色的兩種法律制度——陪審團(tuán)與判例法。

先看大陸法系。案發(fā)后，首先由偵察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋凡榉缸锵右扇?。逮捕犯罪嫌疑人后，?jīng)過審訊，查明案情，會(huì)將案件移送同區(qū)域公訴機(jī)關(guān)。公訴機(jī)關(guān)審查案件卷宗，認(rèn)為可以提起公訴后，向同區(qū)域?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起公訴。審判機(jī)關(guān)即法院庭審后作出判決。判決之后成為罪犯的魯達(dá)，將根據(jù)判決被送往刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)接受改造。如果是在判例法系國(guó)家，魯提轄將面臨什么樣的司法程序呢？

魯提轄案的審理程序

在如美國(guó)等判例法系國(guó)家，魯提轄案也會(huì)經(jīng)歷從警方立案調(diào)查到檢方提起控訴的程序。但在此之后，判例法系則表現(xiàn)出與大陸法系明顯的區(qū)別。

檢方提起對(duì)魯提轄故意殺人的控告后，治安法官將對(duì)控告書進(jìn)行審查，不過這里治安法官只是審查一下控告書，并不能做出任何實(shí)質(zhì)性的判決。其后，魯提轄會(huì)接受初次聆訊。治安法官會(huì)首先核實(shí)魯提轄的基本情況，并告知其所擁有的基本權(quán)利義務(wù)等。此時(shí)，魯提轄在不會(huì)被判處死刑的情況下將獲得取保候?qū)彽臋C(jī)會(huì)，既可以自己繳納一定數(shù)額的保證金，也可以讓親朋來交納，從而恢復(fù)暫時(shí)的人身自由，等待審判工作的開展。由于魯提轄案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，所以在預(yù)審階段魯提轄會(huì)被強(qiáng)制具結(jié)到庭。

魯提轄到庭后，將會(huì)有16—23個(gè)人組成大陪審團(tuán)非公開審查控訴方提出的證據(jù)，并再一次審查魯提轄案是否符合起訴條件。審查通過后，大陪審團(tuán)此時(shí)會(huì)提交起訴書或控告書進(jìn)入案件初審階段。此環(huán)節(jié)為達(dá)到兩個(gè)效果，一是告知魯提轄被指控了什么罪名；二是給魯提轄辯解的機(jī)會(huì)，其可自由選擇認(rèn)罪、不認(rèn)罪或沉默。在這個(gè)環(huán)節(jié)中，有幾乎九成的案件都是通過“辯訴交易”來完成審判工作的，即用認(rèn)罪免審來?yè)Q取較短刑期。換言之，若魯提轄選擇“辯訴交易”，則后面的程序就不用進(jìn)行，直接獲得較短刑期的判決。

假設(shè)魯提轄未選擇“辯訴交易”程序，經(jīng)證據(jù)開示，則進(jìn)入正式審判階段。該階段將由一個(gè)12人組成的陪審團(tuán)對(duì)案件進(jìn)行審理。在民事訴訟案件中九名陪審員意見一致即可形成結(jié)論，而刑事訴訟案件只有全體陪審員意見統(tǒng)一才能形成結(jié)論。陪審團(tuán)所認(rèn)定的結(jié)果在美國(guó)司法程序上稱為裁定，與正式判決不同，裁定僅具事實(shí)認(rèn)定之效果，法官會(huì)據(jù)此參酌法律判斷做出判決，判決依據(jù)既包括制定法也包括判例法。

陪審團(tuán)是怎樣辦案的

陪審團(tuán)制度起源于英國(guó)，美國(guó)師從英國(guó)并將陪審團(tuán)制度發(fā)揚(yáng)光大，作為其司法制度的兩大基石之一。在美國(guó)，符合條件的公民都有做陪審員的義務(wù)。因?yàn)榕銓張F(tuán)的裁定源自陪審員，從這個(gè)意義上說陪審員決定著案件的成敗，所以選取陪審員的程序比較復(fù)雜。以魯提轄案為例，負(fù)責(zé)該案件的法官會(huì)在其職責(zé)轄區(qū)內(nèi)選取一大批候選人，再由魯提轄的代理律師和控方檢察官當(dāng)面填表、面試篩選，律師可以進(jìn)行有限次數(shù)的篩選，篩選更換完畢后抽簽決定陪審團(tuán)成員的坐席安排。陪審團(tuán)成員從各行各業(yè)的人群中隨機(jī)選取，陪審團(tuán)做出的判斷是其所在社會(huì)所賦予他們的最純粹的、發(fā)自內(nèi)心自然而然的價(jià)值選擇。就魯提轄案而言，陪審團(tuán)的成員們面對(duì)其三拳打死鎮(zhèn)關(guān)西的事實(shí)，會(huì)結(jié)合社會(huì)賦予他們的價(jià)值觀進(jìn)行權(quán)衡，最終確定魯提轄是否有罪。

魯提轄在訴訟過程中，將經(jīng)歷大陪審團(tuán)和小陪審團(tuán)的審查。大陪審團(tuán)由16—23名陪審員組成，他們以非公開審查的形式判斷案件中控訴方提供的事實(shí)證據(jù)是否滿足向法庭提交起訴書或控告書的條件，只負(fù)責(zé)審查，不參與后續(xù)的審理工作。這一程序可提前過濾掉事實(shí)不清、證據(jù)不足、非法取證等程序瑕疵的案件，從某種程度上減少了法庭訴訟案件數(shù)量，提高了訴訟質(zhì)量。小陪審團(tuán)由12名陪審員組成，對(duì)被告作出是否有罪的判斷正是小陪審團(tuán)的職責(zé)所在。根據(jù)美國(guó)憲法1791年第六條修正案規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告享有如下權(quán)利：由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先已由法律確定。”在實(shí)際審判中，由于初審階段的“辯訴交易”環(huán)節(jié)、檢方撤訴、被告拒絕陪審團(tuán)介入等原因，小陪審團(tuán)其實(shí)很少有露面的機(jī)會(huì)。

那么，法官與陪審團(tuán)是怎樣的關(guān)系呢？

在魯提轄殺人案中，法官在審判前后需要做出兩個(gè)判斷：一是魯提轄是否有罪；二是如果有罪又應(yīng)該適用何法，如何量刑。由上文可知，陪審團(tuán)在庭審中會(huì)對(duì)魯提轄是否有罪作出裁定，而法律適用和量刑問題自然交給法官來斷定。也就是將事實(shí)問題與法律問題分開討論，法律適用和量刑是一個(gè)完全的法律技術(shù)問題，交給法官斷定毋庸置疑。在討論被告是否有罪方面，法官通常會(huì)向陪審員說這樣的話：“你們不需要任何專業(yè)的法律訓(xùn)練，也無需精通法律條文，你們只需用你們來自生活的經(jīng)驗(yàn)和感受對(duì)證據(jù)作出判斷。”陪審團(tuán)獲得的有關(guān)魯提轄殺人案的證據(jù)都是來自于法官，法官會(huì)提前對(duì)證據(jù)進(jìn)行梳理以防陪審團(tuán)據(jù)此作出誤判。而法官在梳理時(shí)依據(jù)的理由既可以是與魯提轄案有關(guān)的法規(guī)、先例，也可以是自己的辦案經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)陪審團(tuán)的裁定超乎常理或法律時(shí)，法官有權(quán)要求重新審理?？梢哉f，雖然最終作出有罪或無罪裁定的是陪審團(tuán)，但法官也完全可以通過一些技術(shù)手段在一定程度上影響案件的最終結(jié)果。

不同法源對(duì)魯提轄的不同處罰

判例法是判例法系最富特色的另一法律制度，其包含著普通法和衡平法這兩種不同形式的判例法。而制定法又與這兩種法律有密切的聯(lián)系。

“遵循先例”的普通法

普通法從法源意義上說，特指由普通法院創(chuàng)立并發(fā)展起來的一套法律規(guī)則。它既區(qū)別于由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的制定法，也區(qū)別于由衡平法院創(chuàng)立并發(fā)展起來的衡平法。遵循先例是普通法最重要的一項(xiàng)原則。簡(jiǎn)單說，遵循先例即“以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)則與實(shí)踐”。換句話說，一個(gè)法院先前的判決對(duì)以后相應(yīng)法院在處理類似案件時(shí)具有拘束力。在魯提轄案中，法官在定罪量刑階段就可以參照本院的先例來做出判罰。如果普通法院認(rèn)為，此前判例中對(duì)于這種故意傷害致人死亡的案例一般處以終生監(jiān)禁，那么依據(jù)遵循先例的原則，魯提轄將在牢獄中度過余生。

需要指出的是，一個(gè)有拘束力的判決并非意味著每個(gè)組成部分都可以作為先例加以引用，事實(shí)上，只有判決的核心部分“判決理由”才會(huì)對(duì)今后的法院形成拘束力。所謂判決理由，是指一個(gè)判決中對(duì)于法律的聲明和達(dá)成該判決所必需的理由。

普通法的另一個(gè)重要特征是程序先于權(quán)利，即一項(xiàng)權(quán)利能否得到保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確。如果程序出現(xiàn)錯(cuò)誤，其權(quán)利就得不到保護(hù)。普通法的靈魂在于其嚴(yán)格的正當(dāng)程序。正當(dāng)程序規(guī)則在很多方面決定著法律的制定和實(shí)施，許多判例和立法僅僅因?yàn)槌绦蛏嫌屑劼┚捅煌品?。比如辛普森在其殺妻案中就是因?yàn)闄z方程序不合法而被無罪釋放。如果魯提轄的案件在程序上有紕漏，比如受到了辦案人員的刑訊逼供，他所有關(guān)于殺人的招供都是屈打成招，那么根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，這些證據(jù)都將被視為非法而無效。即便他真的殺了人，經(jīng)審判后一樣可以無罪釋放。

當(dāng)前，傳統(tǒng)的訴訟形式雖然已失去程序上的意義，但其對(duì)實(shí)體法的發(fā)展仍有深刻影響，契約法、侵權(quán)行為法、財(cái)產(chǎn)法等重要法律部門在很大程度上是以傳統(tǒng)的訴訟形式來劃分內(nèi)容的。正如法律史學(xué)家梅特蘭所言：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟形式，但它仍從墳?zāi)怪薪y(tǒng)治著我們。”

“追求正義”的衡平法

現(xiàn)代意義上的衡平法僅指英美法淵源中獨(dú)立于普通法的另一種形式的判例法，它通過衡平法院的審判活動(dòng)并以衡平法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展而來。由于人們之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和非財(cái)產(chǎn)關(guān)系隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日益復(fù)雜，普通法拘泥于現(xiàn)成的令狀及其訴訟形式而無法保護(hù)人們?cè)谛碌纳鐣?huì)關(guān)系中形成的權(quán)益，衡平法便在長(zhǎng)期的審判實(shí)踐中逐漸創(chuàng)制了許多新的權(quán)利和救濟(jì)方法。與素有“訴訟程序的奴隸”之稱的普通法不同，衡平法的訴訟程序相當(dāng)簡(jiǎn)便、靈活，能夠更加快速、經(jīng)濟(jì)、切實(shí)地解決當(dāng)事人爭(zhēng)端。

衡平法院的訴訟不必以令狀為起點(diǎn)，只要有原告的起訴書即可。起訴書也不必拘泥于形式，請(qǐng)求范圍也不受限制。在某些情況下，假如魯提轄認(rèn)為自己有可從寬處罰的情節(jié)被忽視，只需口頭申訴即可提起訴訟。大法官接受起訴狀后，可使用傳喚令狀。如當(dāng)事人拒不到庭，即可以藐視法庭罪將其投入監(jiān)獄，避免陷入普通法院由于缺乏有效手段強(qiáng)制被告到庭，從而使審判遙遙無期的困境。在審理魯提轄案時(shí)，不采用陪審制，也無須證人出庭作證和法庭辯論，而是由大法官進(jìn)行書面審理，最終做出判決。所使用的文字也很簡(jiǎn)單，無須特定的法律用語。

最初幾個(gè)世紀(jì)，衡平法并不嚴(yán)格要求遵循先例，只要求大法官根據(jù)“公平” “正義”原則和自己的“良知”作出判決。這使得大法官具有極大的自由裁量權(quán)，因此人們形容早期的衡平法是“大法官的腳”，意指其可大可小，具有很大的伸縮性?，F(xiàn)在，先例原則逐漸在衡平法院確立，衡平法院也像普通法院一樣嚴(yán)格遵循先例。

總體上來說，普通法是一種完整的法律制度，而衡平法是一種補(bǔ)償性的制度，其存在是以普通法的存在為前提。

后來居上的制定法

在判例法系中，制定法所占比例雖然不如普通法和衡平法，其地位卻不可小覷，因?yàn)樗梢詫?duì)判例法進(jìn)行整理和修改。在現(xiàn)代英國(guó)，制定法可根據(jù)立法主體的不同劃分為歐洲聯(lián)盟法、國(guó)會(huì)立法、委托立法。其中委托立法又稱為附屬立法，即國(guó)會(huì)將特定事項(xiàng)的立法權(quán)委托給本不享有立法權(quán)的政府部門、地方政府或其他團(tuán)體，由這些機(jī)構(gòu)制定成法令、條例、規(guī)章、細(xì)則等。

制定法與普通法和衡平法這兩種判例法在形式上的區(qū)別是很明顯的，其來源和締造者也截然不同，但它們之間的聯(lián)系十分密切。從數(shù)量上看，大量的法律規(guī)則都包含在無可勝數(shù)的判例中，也由此制定法在整個(gè)法律體系中所占的比重確實(shí)不如判例法，而且，制定法又不能脫離判例法而存在，不僅許多制定法的內(nèi)容需要由判例法加以補(bǔ)充才算完整，而且其解釋也必須借助于相應(yīng)判決的制定。但從效力上看，制定法又高于判例法，因?yàn)橹贫ǚ梢酝品?、修改或補(bǔ)充判例法，并且可以對(duì)某一領(lǐng)域中的判例法進(jìn)行整理和編撰，從而將其吸納為制定法。從社會(huì)改革和法律改革的角度看，制定法所起的作用更大一些，因?yàn)榕欣ǖ淖裱壤瓌t，使其很難快速改變以滿足社會(huì)變革的需求。比如魯提轄案是該國(guó)第一個(gè)“公務(wù)員”殺人案件，無從參照判例法，這就需要制定法來規(guī)制。

對(duì)中國(guó)的啟示

眾所周知，我國(guó)實(shí)行的是一套不同于判例法系的法律制度。不過判例法系的陪審團(tuán)制度和判例法制度，對(duì)我國(guó)也有一定的借鑒意義。

人民陪審員制度

雖然我國(guó)現(xiàn)行的訴訟程序中也有人民陪審員，但不同于美國(guó)陪審團(tuán)中陪審員來判斷犯罪嫌疑人是否有罪，我國(guó)人民陪審員在三人合議庭享有全面的參審職權(quán)，在七人合議庭享有事實(shí)認(rèn)定決定權(quán)與法律適用表意權(quán)。盡管我國(guó)人民陪審員制度因其存在時(shí)間短、缺乏民意基礎(chǔ)等原因，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中屢屢出現(xiàn)“陪而不審”的現(xiàn)象，但根據(jù)最新出臺(tái)的陪審員法第25條的規(guī)定，基層人民法院會(huì)同司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地對(duì)人民陪審員進(jìn)行培訓(xùn)，人民陪審員應(yīng)當(dāng)按要求參加培訓(xùn)，“陪而不審”的現(xiàn)象可以通過培訓(xùn)制度得到一定程度的糾正。現(xiàn)行人民陪審員需要年滿28周歲且有高中以上文化水平，相對(duì)判例法系陪審員遴選制度，我國(guó)對(duì)人民陪審員要求更高。

案例指導(dǎo)制度

美國(guó)判例法以大量案例組成，我國(guó)的相關(guān)制度則主要是案例指導(dǎo)。我國(guó)案例制度是指最高人民法院和最高人民檢察院每年整理匯編的指導(dǎo)案例。從實(shí)踐來看，指導(dǎo)案例對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞、規(guī)范司法人員自由裁量權(quán)起著重要作用，總體上是以輔助法律的姿態(tài)呈現(xiàn)的。觀照現(xiàn)實(shí)，我國(guó)并沒有判例法體系，成文法是我國(guó)法律制度的主體，指導(dǎo)案例是輔助法律在司法中適用的，并不是法律。在兩大法系漸趨融和的國(guó)際背景下，我國(guó)構(gòu)建了中國(guó)特色的指導(dǎo)案例制度，其在實(shí)現(xiàn)司法公正、維護(hù)人民財(cái)產(chǎn)利益、促進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。

（作者單位：太原科技大學(xué)法學(xué)院）