追求義利并舉
商法的調(diào)整對象是商人與商人、商人與消費者、商人與投資者之間等價有償?shù)纳淌玛P(guān)系。獲取財富、追求幸福是人的天性，是實現(xiàn)個人價值與社會福祉辯證統(tǒng)一的基礎(chǔ)。商法必須尊重與保護商人開展商事行為的營利性。這并不意味著法律容忍和鼓勵唯利是圖、見利忘義。但在“GDP萬能論”的影響下，商法學(xué)界曾深入研究商人的營利性和商事活動的效率性，而對商人的社會性與商事活動的公平性研究不足，存在重利輕義的商法理念。
重利輕義的理念在一定程度上源于我國改革開放初期急于擺脫貧困、急于提升國內(nèi)生產(chǎn)總值的傳統(tǒng)發(fā)展觀。傳統(tǒng)發(fā)展觀認為，效率優(yōu)先、兼顧公平；在初次分配階段強調(diào)效率，在二次分配階段強調(diào)公平。商法調(diào)整的商事關(guān)系屬于初次分配領(lǐng)域，因而重利輕義的理念得以登堂入室。這種思維定勢及其影響下的制度安排與商業(yè)實踐，有利于充分調(diào)動商人逐利的積極性，也有利于在短期內(nèi)拉動某一地區(qū)或產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟增長，但總體來看，不具有公平性與可持續(xù)性。這種理念和實踐破壞了公平公正、誠實信用、多贏共享的市場法律秩序，惡化了商業(yè)生態(tài)環(huán)境和社會信用體系，忽視了投資者、消費者、勞動者、競爭者、交易伙伴和廣大利益相關(guān)者在內(nèi)的多邊效率目標(biāo)，無法實現(xiàn)各方市場主體利益的最大公約數(shù)，無法推動市場經(jīng)濟的可持續(xù)健康增長，市場監(jiān)管與司法救濟失靈的現(xiàn)象也就在所難免。
例如，在重利輕義理念的影響下，證券立法和監(jiān)管長期注重發(fā)揮資本市場的融資功能，但忽視了投資功能，注重保護發(fā)行人、控制股東及其聘請的中介機構(gòu)的利益，而忽視了對公眾投資者利益的呵護，致使虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、“老鼠倉”現(xiàn)象屢禁不絕，公眾投資者權(quán)益受損，投資信心不振，市場長期處于低迷狀態(tài)，融資功能也陷入失靈狀態(tài)。
習(xí)近平同志強調(diào)，要“把促進社會公平正義作為核心價值追求”。公平是法律的第一本質(zhì)屬性，也是社會主義市場經(jīng)濟有別于其他市場經(jīng)濟模式的第一本質(zhì)屬性。商法不應(yīng)以利為利，而應(yīng)以義為利。商事立法、執(zhí)法與司法活動都應(yīng)以公平價值為最高追求。對公平價值的不懈追求必然會營造多贏共享、平等民主、包容理性的商事生態(tài)環(huán)境，進而激發(fā)商人與各方市場主體創(chuàng)造財富、積累財富、共享財富與保護財富的積極性、主動性與創(chuàng)造性。在絕大多數(shù)情況下，公平價值與效率價值具有兼容性。因此，商法學(xué)界應(yīng)當(dāng)提出公平與效率兼顧的立法方案與政策建議；倘若兩者實難兩全，應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地選擇尊重和維護公平價值的方案。
可喜的是，近年來尤其是中共十八大以來的法律制度改革體現(xiàn)了義利并舉、更加注重公平的理念。例如，2013年修改后的消費者權(quán)益保護法加大了對霸王合同的規(guī)制力度，引進了消費者的后悔權(quán)制度、舉證責(zé)任倒置制度與公益訴訟制度，繼承與發(fā)展了懲罰性賠償制度，完善了三包制度與召回制度，加強了行政監(jiān)管制度，豐富了消費者協(xié)會的維權(quán)職能。
我們要認真清理在計劃經(jīng)濟時期以及計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型期間制定的有悖公平原則的各類“惡法”條款。同時，除了立法理念，商人的經(jīng)營理念、行政機關(guān)的監(jiān)管理念、法院和仲裁機構(gòu)的裁判理念也要與時俱進。
實現(xiàn)“有形之手”與“無形之手”的無縫對接
中共十八屆三中全會強調(diào)，“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。這一論述是指導(dǎo)商法研究的指南針。計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟似乎只有一墻之隔，二者的本質(zhì)區(qū)別在于，是相信市場的智慧，還是相信政府的智慧？
市場經(jīng)濟是相信市場智慧的經(jīng)濟。法理依據(jù)在于，市場的智慧多于政府，市場主體的智慧勝于立法者。“市場主體比立法者更聰明”具有雙重含義：一是誠信市場主體的正面智慧、積極智慧多，尤其是依法經(jīng)營的智慧、經(jīng)驗多；二是失信市場主體的負面智慧、消極智慧多。法律要善于動員和整合市場主體、中介機構(gòu)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、仲裁機構(gòu)與社會各界的各種資源，激濁揚清，防范道德風(fēng)險，遏制機會主義行為，構(gòu)建和諧的市場生態(tài)環(huán)境，促進市場依法理性運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)義利并舉的價值目標(biāo)。
“市場比政府更聰明”也提出了相應(yīng)的要求：一是政府要認真學(xué)習(xí)與自覺尊重市場規(guī)律，認真研究市場主體的思維方式與商業(yè)模式，挖掘市場在配置資源方面的智慧。二是努力建設(shè)服務(wù)型政府，不斷改善服務(wù)質(zhì)量，注重用戶體驗，優(yōu)化市場環(huán)境。三是政府要在市場失靈時，挺身而出，維護公平公正的市場秩序。對消極市場智慧，政府要及時予以反對、打擊、遏制和制裁。當(dāng)然，市場失靈的認定要開門決策，要充分尊重相關(guān)市場主體各方的利益訴求與心理感受。
為提升公信力，政府要大幅重構(gòu)公權(quán)力，壓縮行政許可權(quán)（放權(quán)），強化事中事后監(jiān)管權(quán)（賦權(quán)），維護弱勢市場主體權(quán)益（維權(quán)）。政府有義務(wù)充分運用法律賦予的市場準(zhǔn)入、行政指導(dǎo)、行政調(diào)解與行政處罰等手段，呵護市場法律秩序。政府既要關(guān)心企業(yè)的利益訴求，更要關(guān)注投資者、消費者與勞動者等市場主體的冷暖。
未來的商法制度在市場主體準(zhǔn)入，企業(yè)設(shè)立、經(jīng)營、治理乃至解散清算等環(huán)節(jié)要大膽放手鼓勵企業(yè)自治與市場主體自治，進一步強化市場主體的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力。從規(guī)范形式上看，要大幅提高民事法律規(guī)范的比重，壓縮行政法律規(guī)范的比重，提高任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、促成性規(guī)范、賦權(quán)性規(guī)范和保護性規(guī)范的比重，審慎擬定強制性規(guī)范，適度減少禁止性規(guī)范。可以預(yù)言，在行政權(quán)逐漸淡出微觀市場活動的同時，司法權(quán)和仲裁權(quán)對商事糾紛的裁判范圍將有適度擴張趨勢。
橋歸橋，路歸路。為確保市場活力，有必要扭轉(zhuǎn)重刑輕民、先刑后民的傳統(tǒng)觀念，盡量激活民事責(zé)任手段，保持刑罰手段的謙抑性。民事關(guān)系不同于刑事關(guān)系，而且民事關(guān)系更為根本。國家能夠運用民事責(zé)任、行政處罰以及信用制裁的法律手段予以化解的不法行為，盡量不訴諸刑事手段。因此，適度縮小刑罰打擊圈，對于社會危害后果不嚴重的不法行為推行除罪化改革，也是市場化改革計劃的重要組成部分。
讓創(chuàng)新活動插上誠信的金色翅膀
“茍日新，日日新，又日新。”創(chuàng)新是中華傳統(tǒng)文化的瑰寶，是市場經(jīng)濟的活力之源。為實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，必須大力建設(shè)創(chuàng)新型國家、創(chuàng)新型市場、創(chuàng)新型市場主體。
我國當(dāng)前的企業(yè)創(chuàng)新戰(zhàn)略如火如荼，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的崛起、電子商務(wù)市場的大繁榮、互聯(lián)網(wǎng)金融活動的星火燎原、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國外證券交易所的成功上市等一系列創(chuàng)新實踐，再次印證了我國的法律環(huán)境已經(jīng)初步具備包容、鼓勵與保護創(chuàng)新型企業(yè)的制度競爭力。市場是天生的創(chuàng)新派、平等派，在法律沒有禁止的情況下，企業(yè)可以百舸爭流，推陳出新。
但在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)市場創(chuàng)新實踐中，存在著道德失范、誠信缺失現(xiàn)象。習(xí)近平同志曾列舉當(dāng)代人類面臨的許多突出的難題，其中就包括“個人主義惡性膨脹，社會誠信不斷消減，倫理道德每況愈下”。因此，誠信缺失已經(jīng)成為制約各國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的全球問題。
就我國目前的商法思維而言，人們往往青睞創(chuàng)新、淡忘誠信，偏重發(fā)展、忽視規(guī)范，追求便捷、冷落安全，追求經(jīng)營者利益最大化，淡忘消費者權(quán)益。不少企業(yè)、地方和部門注重創(chuàng)新，但談得多，做得少，尤其對創(chuàng)新企業(yè)的誠信問題重視不夠。個別失信企業(yè)打著“創(chuàng)新”的旗號，行欺詐之實。
互聯(lián)網(wǎng)市場看似虛擬，實則不虛，其市場主體是真正的法人、自然人或其他組織，其客體指向真金白銀。因此，互聯(lián)網(wǎng)市場中不存在豁免法律管轄的特權(quán)企業(yè)、特權(quán)主體。要推動互聯(lián)網(wǎng)市場創(chuàng)新，必須兼顧創(chuàng)新與誠信，更加注重誠信；兼顧規(guī)范與發(fā)展，更加注重規(guī)范；兼顧便捷與安全，更加注重安全；兼顧消費者與經(jīng)營者利益，更加注重消費者權(quán)益。有人認為，技術(shù)創(chuàng)新的本質(zhì)是突破規(guī)則，維護互聯(lián)網(wǎng)市場中的競爭秩序會阻礙互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新。事實上，如果沒有法治的保障，企業(yè)創(chuàng)新的權(quán)益、債權(quán)人與受害者的權(quán)益就得不到保護，公眾就會采取用腳投票的方式，逃離互聯(lián)網(wǎng)市場，進而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)市場創(chuàng)新寸步難行。當(dāng)然，法律本身也要與時俱進，緊追科技進步的潮流，消除法律滯后于互聯(lián)網(wǎng)市場創(chuàng)新的現(xiàn)象。
誠信是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是現(xiàn)代市場主體的通行證。要教育廣大市場主體慎獨自律，樹立誠信友善的核心價值觀，自覺踐行本行業(yè)最佳的商業(yè)倫理，拋棄見利忘義、弱肉強食的叢林法則。企業(yè)既要增強產(chǎn)品的核心競爭力，還要提升受人尊重的誠信軟實力，牢固樹立“一心（對債權(quán)人與社會的感恩之心）、二維（營利合理化思維與社會責(zé)任思維）、三品（產(chǎn)品、企品與人品）、四商（智商、情商、法商與德商的四位一體）”的新理念，與交易伙伴和利益關(guān)系者站在一起，把精力放在提供和創(chuàng)新質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品和服務(wù)上，摒除追求一夜暴富的畸形心態(tài)，告別憑借不公平格式條款牟取不當(dāng)利益的潛規(guī)則。當(dāng)然，也要提醒債權(quán)人、交易伙伴和廣大公眾提升自我保護意識，看好自己的錢袋子。
此外，失信行為還源于法律制度的漏洞。當(dāng)前，我國市場活動中存在著“好人受氣、壞人神氣”“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象：失信成本顯著低于失信收益，誠信成本顯著高于誠信收益，維權(quán)成本顯著高于維權(quán)收益，存在“為了追回一只雞，必須殺掉一頭牛”的尷尬局面。必須建立健全失信制裁機制與誠信激勵機制，確保“三升三降”，即提升失信成本、誠信收益、維權(quán)收益，降低失信收益、誠信成本、維權(quán)成本，使?fàn)I商環(huán)境不斷優(yōu)化。
（作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院）
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