8月下旬，隨著刑法修正案（八）草案（以下簡(jiǎn)稱修正草案）提交全國(guó)人大常委會(huì)初審，本年度最重要的立法事件之一拉開帷幕。

本來(lái)，刑法修改乃平常之事。1997年新刑法誕生后，為了適應(yīng)形勢(shì)變遷，已先后出臺(tái)了一個(gè)決定和七個(gè)修正案。不過(guò)與以往“小修小改”少量條文相比，此次修改實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的條文達(dá)46處，幾乎相當(dāng)于此前歷次修改的條文總和，而且首次涉及了對(duì)刑法總則的修改，動(dòng)作之大，堪稱“大修”。

真正值得關(guān)注的，并不僅僅是修法規(guī)模之大，而是修法思維之變?？v覽修正草案，無(wú)論是完善從寬處理的法律制度，規(guī)范非監(jiān)禁刑的適用，還是從嚴(yán)打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，以及增設(shè)醉駕飆車、惡意欠薪等危害民生的新罪名，無(wú)不貫穿著“寬嚴(yán)相濟(jì)”的修法靈魂。而最能體現(xiàn)這一理念，亦是最具歷史意義的修法進(jìn)步，莫過(guò)于對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)所做出的“少殺長(zhǎng)關(guān)”的革命性調(diào)整。

兩成死罪退出刑法

此次刑法修改的最大手筆，無(wú)疑是取消走私文物罪、票據(jù)詐騙罪等13種死刑罪名。目前實(shí)施的1997年新刑法，實(shí)際上是在1979年刑法的基礎(chǔ)上大改而成。1979年刑法也是中國(guó)重建法制后的第一批法律之一，如果自那時(shí)算起，此次刑法修改是自新中國(guó)頒布刑法31年來(lái)，首次出現(xiàn)了削減死刑罪名的修法動(dòng)議。

雖然歷經(jīng)30多年的修法風(fēng)云，才剛剛觸及死刑存廢這一熱點(diǎn)問題，但力度之大卻出人意料。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行刑法規(guī)定了68種死刑罪名，上述一攬子削減13種死刑罪名的修法動(dòng)議一旦通過(guò)，意味著現(xiàn)行刑法的死刑罪名將銳減兩成，學(xué)界長(zhǎng)期詬病的我國(guó)刑法“死刑偏多、偏重”的面貌將為之一變。

細(xì)究起來(lái)，此次刑法修改擬定取消的13種死刑罪名，均屬經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪之列。據(jù)立法機(jī)關(guān)評(píng)估，這些罪名在司法實(shí)踐中較少適用或基本未適用過(guò)死刑，取消后也不會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和治安形勢(shì)帶來(lái)負(fù)面影響，這也構(gòu)成了此次削減的基本理由。

據(jù)考證，現(xiàn)行刑法雖有68種罪名可判死刑，但實(shí)踐中適用死刑的主要集中在故意殺人罪、搶劫罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等七八種暴力犯罪以及毒品犯罪，其余40多種罪名的死刑大多只是寫在法律條文中的“理論”死刑，或甚少適用，或長(zhǎng)期虛設(shè)。

傳授犯罪方法罪是其中的典型樣本。1983年“嚴(yán)打”之時(shí)，基于當(dāng)時(shí)一些老流氓、慣犯、教唆犯猖狂地傳授犯罪方法，教唆青少年犯罪，立法機(jī)關(guān)在刑法中增設(shè)了這一罪名，并規(guī)定對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的適用無(wú)期徒刑和死刑。雖然當(dāng)年增設(shè)這一死刑罪名有可以理解的時(shí)代因素，但許多學(xué)者認(rèn)為，傳授犯罪方法的犯罪分子并未直接作案，其罪行難以達(dá)到必須判死刑的程度，而且至今這一罪名也從未有過(guò)一起適用死刑的案例。早在1997年制定新刑法時(shí)，就有學(xué)者提出了取消這一死刑罪名的動(dòng)議，但當(dāng)時(shí)并未被立法機(jī)關(guān)采納。不過(guò)此次刑法修改，在擬削減的13種死刑罪名中，傳授犯罪方法罪已成為最無(wú)爭(zhēng)議的一個(gè)。

1997年制定新刑法時(shí)，圍繞盜竊罪的死刑存廢，也發(fā)生了一場(chǎng)激烈爭(zhēng)議，由于雙方意見相持不下，新刑法最終采取了妥協(xié)方案，取消了一般盜竊罪的死刑，僅僅保留了盜竊珍貴文物和盜竊銀行資產(chǎn)犯罪的死刑。其后的社會(huì)演變證明，部分種類盜竊罪死刑的削減，并未產(chǎn)生反對(duì)者所擔(dān)憂的“鼓勵(lì)盜竊”的負(fù)效應(yīng)，相反，盜竊罪在各種犯罪中的比例一直呈逐年下降趨勢(shì)，實(shí)踐中因盜竊罪被判處死刑的案例也是屈指可數(shù)。至此，此次刑法修改徹底摘掉所有種類盜竊罪的死刑，也就水到渠成。

事實(shí)上，此次刑法修改減少死刑的立法努力，不僅依托于削減死刑罪名這一路徑，也體現(xiàn)于另一方向——減少死刑的適用范圍。修正草案完善了對(duì)未成年人和老年人犯罪從寬處理的一系列規(guī)定，其中最令人矚目的一條是：已滿75周歲的人犯罪不適用死刑。

研究者普遍認(rèn)為，老年人犯罪大多與個(gè)人智商和判斷力下降有關(guān)，而且其壽數(shù)將盡，對(duì)其適用死刑既不人道，也難起威懾作用。事實(shí)上，矜老恤幼是中國(guó)古代刑事法律中的傳統(tǒng)，歷朝歷代不乏老年人犯罪免死的律法。許多國(guó)家法律及美洲人權(quán)公約等國(guó)際公約也明確規(guī)定了超過(guò)一定年齡的老年犯罪者不適用死刑。

對(duì)“一老一少”兩大特殊群體的犯罪行為予以一定的寬容，是刑事立法的重要課題。多年以來(lái)，我國(guó)刑事法律設(shè)計(jì)了大量針對(duì)青少年犯罪的寬大制度，但針對(duì)老年人犯罪的“從寬”措施幾近空白，這直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的困惑。

統(tǒng)計(jì)表明，70歲以上的老年人犯罪發(fā)案率很低。且在司法實(shí)踐中，70歲至75歲老年人因犯罪可能被判處死刑的，每年僅有幾例。在此情形下，將已滿75歲的老年犯罪者納入免于死刑范圍，雖然真正受益人數(shù)不多，卻足以彰顯人道主義的立法理念。立法者的深意，也正在于此。

步子大一些，還是小一些

盡管立法機(jī)關(guān)通過(guò)媒體等渠道，對(duì)一攬子取消13種死刑罪名的修法方案做了充分解釋，但其中一些罪名的死刑究竟是存是廢，還是引起了爭(zhēng)議。

有人提出，由于目前金融監(jiān)管制度不盡完善，金融類詐騙犯罪的涉案金額動(dòng)輒上億，屢屢造成百姓傾家蕩產(chǎn)、政府找錢補(bǔ)償?shù)膼汗?，?yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定，因此這類犯罪的死刑不能輕易取消；也有人擔(dān)憂，由于能以極低成本獲得高額暴利，目前走私珍貴動(dòng)物及其制品的犯罪十分猖獗，如果再降低犯罪成本，此類犯罪勢(shì)必更加難以遏制，是否取消其死刑也應(yīng)慎重考慮……

非暴力性、適用率低，是取消13種死刑罪名的兩大基本原因。但有論者指出，非暴力性犯罪不一定就不威脅人的生命，很多非暴力事件也完全可能直接危害人的生命。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，有些死刑雖然備而不用、備而少用，但能有效震懾犯罪。減少死刑的辦法并不只是削減死刑罪名，更重要的是在司法實(shí)踐中慎用、少用死刑。

與此同時(shí)，一些學(xué)者卻認(rèn)為，削減13種死刑罪名的改革步伐，邁得還不夠大，其實(shí)可以進(jìn)一步做出削減。較為激進(jìn)的一種主張是，現(xiàn)行刑法的68種死刑罪名中，將近一半都基本不用或甚少適用，完全可以一次性廢除。

比如，集資詐騙罪雖然涉及人數(shù)眾多，但被害者群體往往抱有投機(jī)心理，本身亦有一定過(guò)錯(cuò)，這一犯罪與其他已取消死刑的詐騙類犯罪在性質(zhì)上并無(wú)兩致，如果僅僅保留該罪的死刑，勢(shì)必造成刑罰不平衡的后果；再如，參與販賣、運(yùn)輸毒品犯罪的，往往是被毒販利用的社會(huì)底層群體，其危害性也遠(yuǎn)不如制造、走私毒品犯罪，卻可能為幾個(gè)小錢而走上斷頭臺(tái)，從刑罰公平的角度出發(fā)，也應(yīng)考慮取消這一犯罪的死刑。

據(jù)參與此次刑法修改的學(xué)者透露，事實(shí)上，在草案形成過(guò)程中，包括貪污罪、受賄罪在內(nèi)，上述罪名的死刑存廢問題都曾進(jìn)行過(guò)評(píng)估和討論，但最終考慮到犯罪率上升、社會(huì)誤解、民意接受等因素，沒有納入削減之列。

耐人尋味的一個(gè)現(xiàn)象是，無(wú)論是取消13種死刑罪名，還是“75歲老人免死”，專家學(xué)者等專業(yè)人士普遍擁護(hù)認(rèn)同，而普通民眾等非專業(yè)人士卻大多反對(duì)質(zhì)疑。事實(shí)上，每次論及死刑存廢，都會(huì)爆發(fā)大眾與精英、民意與理性的尖銳對(duì)峙，這也是當(dāng)今中國(guó)考量死刑問題所面臨的真實(shí)生態(tài)。

死刑漸廢與刑法轉(zhuǎn)型

縱觀30多年的刑法立法進(jìn)程，一直面臨著增加死刑的巨大壓力，每次增設(shè)新罪名，往往會(huì)隨之涌現(xiàn)增設(shè)死刑的強(qiáng)烈呼聲。即便是兩年多前，依然有人呼吁對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪增加死刑。“死刑”思維經(jīng)年累積，最終導(dǎo)致刑法分則所規(guī)定的十章犯罪中，除第九章瀆職罪外，每一章都“掛”有死刑罪名。

與此同時(shí)，廢除死刑的世界性潮流卻在快馬加鞭。2008年年中的統(tǒng)計(jì)表明，全世界已有93個(gè)國(guó)家或地區(qū)廢除了死刑，占總數(shù)的47.2%；10個(gè)國(guó)家的死刑僅適用于軍事犯罪和戰(zhàn)時(shí)犯罪，占總數(shù)的5.1%；另有38個(gè)國(guó)家或地區(qū)雖在立法上保留死刑，但在過(guò)去10年中從未執(zhí)行，屬于事實(shí)上廢止死刑，占總數(shù)的19.3%。而在保留、執(zhí)行死刑的國(guó)家和地區(qū)中，適用對(duì)象也主要集中于有血債的殺人犯罪。

相較之下，我國(guó)現(xiàn)行刑法中的68種死刑罪名，導(dǎo)致我國(guó)成為世界上死刑罪名最多的國(guó)家之一。死刑罪名過(guò)多設(shè)置，以及實(shí)踐中的過(guò)度適用，又直接招致國(guó)際社會(huì)的批評(píng)。

最近10多年來(lái)，死刑存廢一直是我國(guó)刑法學(xué)界的頭號(hào)議題。不過(guò)，廢除死刑絕非中國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)選擇。首先，考察我國(guó)目前的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)治安等狀況，廢除死刑的條件并不成熟；其次，“殺人償命”、“惡有惡報(bào)”、“亂世重典”等觀念深植于普通民眾頭腦中，甚至不斷滋生要求擴(kuò)大死刑的非理性社會(huì)情緒，這種富于“中國(guó)特色”的文化意識(shí)和人文心理，構(gòu)成了解決死刑問題的重大障礙。

民意，是立法機(jī)關(guān)必須斟酌的因素。比如，貪污罪、受賄罪亦屬非暴力犯罪之列，雖然一些學(xué)者多年呼吁取消這類犯罪的死刑，但至少在短期內(nèi)，立法機(jī)關(guān)不會(huì)將其納入議事日程。一個(gè)重要原因就在于，我國(guó)民眾對(duì)貪官污吏的憤恨，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)對(duì)暴力殺人的仇視。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，貪腐型犯罪不僅是一個(gè)法律問題，也是一個(gè)政治問題，立法機(jī)關(guān)必須考慮、尊重民眾的感受。

而在學(xué)界層面，隨著與民意的長(zhǎng)期對(duì)峙，主張死刑一夕之間“突然死亡”的激進(jìn)思維也已式微，逐步減少、限制死刑的漸進(jìn)式溫和方案開始成為共識(shí)。其具體路徑為，首先減少包括經(jīng)濟(jì)犯罪在內(nèi)的非暴力性犯罪的死刑，逐步過(guò)渡到取消非侵害生命的暴力性犯罪的死刑，最終全面廢除死刑。

1998年，我國(guó)簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，向國(guó)際社會(huì)發(fā)出了嚴(yán)格限制和減少死刑適用的莊嚴(yán)承諾，成為刑法修改的外在動(dòng)力；2007年，最高法院正式收回死刑復(fù)核權(quán)，這是嚴(yán)格控制死刑適用的里程碑事件；而此次刑法修改擬定削減13種死刑罪名，不僅是學(xué)界多年努力的一次歷史性勝利，也將成為中國(guó)死刑漸廢進(jìn)程中的又一個(gè)重要拐點(diǎn)。

更富意義的是，無(wú)論是減少死刑罪名，還是將特殊人群排除在死刑適用范圍外，都標(biāo)志著我國(guó)刑法開始逐漸擺脫“重刑主義”、“嚴(yán)刑峻法”的單向思維，融入更多的保護(hù)人權(quán)、敬畏生命的現(xiàn)代刑法理念。這不僅將產(chǎn)生“少殺、慎殺”的立法效應(yīng)，也將潛移默化地推動(dòng)公眾逐步走出死刑崇拜的人性深淵，這對(duì)我國(guó)刑法未來(lái)進(jìn)一步向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，無(wú)疑具有決定性的影響。

以“長(zhǎng)關(guān)”平衡“少殺”

取消13種死刑罪名，并不意味著不對(duì)這些犯罪予以應(yīng)有的懲罰。換言之，必須找到足以震懾、懲治這類犯罪的替代刑罰方案，這就觸及到刑罰結(jié)構(gòu)的合理性問題，而這恰恰是現(xiàn)行刑法的又一軟肋。

“死刑偏重，生刑偏輕”，是北京大學(xué)知名法律學(xué)者陳興良教授對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)缺陷的形象描述。一方面，刑法中的死刑罪名過(guò)于泛濫，另一方面，無(wú)期徒刑、有期徒刑等生刑的具體運(yùn)用卻過(guò)于寬松。

比如，死刑緩期兩年執(zhí)行是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的制度，依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，死緩期滿后，絕大多數(shù)死緩犯都會(huì)被減為無(wú)期徒刑，有重大立功表現(xiàn)的還可減為十五年以上二十年以下有期徒刑。而在無(wú)期徒刑執(zhí)行期間，只要認(rèn)罪服法、確有悔改表現(xiàn)等等，又會(huì)減為有期徒刑。死緩本是死刑執(zhí)行方式的一種，而無(wú)期徒刑又是僅次于死刑的嚴(yán)厲刑罰手段，但經(jīng)過(guò)不斷減刑后，其應(yīng)有的威懾性、懲罰性大打折扣。有調(diào)查表明，被判死緩和無(wú)期徒刑的罪犯，前者平均服刑期約為十八年，有的只有十三四年；后者平均服刑期為十五年，有的只有十一二年。這意味著，司法實(shí)踐中并無(wú)真正意義上的終身監(jiān)禁犯。

“生刑偏輕”導(dǎo)致了諸多負(fù)面效應(yīng)。一方面，一些原來(lái)判處“死緩”、“無(wú)期”的暴力罪犯服刑十多年后就走出大牢，使受害人家屬的心靈嚴(yán)重蒙羞，并時(shí)時(shí)處于被報(bào)復(fù)的恐懼中；另一方面，一些罪犯家屬千方百計(jì)將死刑爭(zhēng)取成“死緩”，然后再動(dòng)用各種不當(dāng)手段設(shè)法“一減再減”，成為司法腐敗的一大誘因。

難怪，有罪犯被宣判死緩后，其家人竟興奮得當(dāng)庭鼓掌慶賀。而利用司法權(quán)力違法減刑、假釋的尋租現(xiàn)象亦十分嚴(yán)重。其典型案例是，大連一個(gè)被判死緩的黑老大服刑期間，向監(jiān)管人員大肆行賄，通過(guò)捏造事實(shí)兩次減刑，其后又設(shè)法偽造病情保外就醫(yī)，前后僅服刑五年就步出大牢。但出獄后不久，該黑老大就制造了一死一傷的血案。

“生刑偏輕”的又一表征是有期徒刑刑期過(guò)短，按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，有期徒刑的最高刑期為十五年，數(shù)罪并罰后不得超過(guò)二十年。隨著人口壽命的不斷提高，這一刑期已不足以實(shí)現(xiàn)震懾、預(yù)防犯罪的功能。試想一個(gè)不思悔改的暴力罪犯如果在青年時(shí)期入獄，即使在不減刑的情況下服滿二十年刑期，出獄后也處于壯年期，犯罪激情并未消失，足以對(duì)社會(huì)構(gòu)成威脅。

而數(shù)罪并罰缺乏超長(zhǎng)刑期，也有違罪刑相適應(yīng)的公平原則。2006年，北京市曾審判了首例黑社會(huì)性質(zhì)犯罪案，盡管首犯犯有13項(xiàng)罪名，所有罪名對(duì)應(yīng)的有期徒刑相加高達(dá)七十年零六個(gè)月，但法院最終只能判決數(shù)罪并罰后的最高期限二十年。一時(shí)間，“‘黑老大’刑期縮水五十年”的說(shuō)法不脛而走，折射著不滿而無(wú)奈的社會(huì)情緒。

為了改變“死刑偏重，生刑偏輕”的制度缺陷，此次刑法修改在“少殺”——削減死刑罪名的同時(shí)，也著力于“長(zhǎng)關(guān)”——解決生刑實(shí)際服刑期過(guò)短等弊端。這樣的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整，正體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的立法理念，在很大程度上，“少殺”必須依賴于“長(zhǎng)關(guān)”，因?yàn)楹笳哒菍?duì)前者的必要制衡，而長(zhǎng)期自由刑也具有比死刑更好的懲戒、教化功能。

在控制死緩犯減刑方面，修正草案提出，死緩犯如確有重大立功表現(xiàn)，死緩期滿后減為有期徒刑時(shí)，其減刑幅度由現(xiàn)行的“十五年以上二十年以下”限定為“二十年”；對(duì)其中的累犯以及因故意殺人等暴力性犯罪被判處死緩的犯罪分子，依法減為無(wú)期徒刑或者二十年有期徒刑后，人民法院可同時(shí)決定“不得再減刑”。

修正草案同時(shí)提出，因犯數(shù)罪被判有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，數(shù)罪并罰的上限由二十年提高到二十五年。這意味著，犯有多種罪行，被頂格宣判的罪犯，將比以往多坐五年班房。

不少人認(rèn)為，上述修法方案雖然在一定程度上有助于改變“生刑偏輕”的局面，但還有很大改進(jìn)空間。較為具體的一種主張是，應(yīng)當(dāng)借鑒西方國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，將數(shù)罪并罰的刑期上限進(jìn)一步提高至三十年或更高，甚至不設(shè)限制。

然而客觀而言，一些西方國(guó)家數(shù)罪并罰時(shí)“簡(jiǎn)單相加”、動(dòng)輒宣判數(shù)十乃至數(shù)百年有期徒刑，實(shí)際上更多反映了其報(bào)應(yīng)主義的刑法價(jià)值觀甚至是國(guó)家宗教觀，并不符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)主義的刑法思維。何況，不加節(jié)制地延長(zhǎng)刑期，不僅會(huì)使監(jiān)獄不堪壓力，而且導(dǎo)致罪犯難以回歸社會(huì)，其家屬也將因此產(chǎn)生怨恨情緒，并不利于社會(huì)穩(wěn)定。

事實(shí)上，這也是當(dāng)下中國(guó)刑法所面臨的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，一方面，輕刑化、人道化已成為刑法不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展方向。另一方面，處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，社會(huì)矛盾日益糾結(jié)，各類犯罪頻發(fā)不下，社會(huì)穩(wěn)定在一定程度上必須高度依賴于刑法的震懾性、嚴(yán)厲性。在此情形下，無(wú)論是死刑的廢改、刑罰的調(diào)整、罪名的增刪等等，刑法的任何變動(dòng)都必須極為審慎、合理平衡。可以說(shuō)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”不僅是此次刑法修改的核心靈魂，也將是中國(guó)未來(lái)刑法變遷的長(zhǎng)期課題。