有這樣一句話：幸福的人一生都在被童年治愈，而不幸的人要用一生來治愈童年。童年的不幸可能影響人的一生。在現實生活中，有些孩子因為種種原因，童年時失去了完整的家庭，那么該由誰來照顧這些孩子成長，法律又作出了哪些規(guī)定來保障這些孩子的權益呢？

過去，監(jiān)護制度的主要內容一般通過《民法通則》《未成年人保護法》等法律規(guī)定進行規(guī)范調整，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯合發(fā)布《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》，對《民法通則》《未成年人保護法》進行了細化和補充。2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過的《民法典》在《總則》中采用專門章節(jié)的形式規(guī)定了監(jiān)護制度，在《民法通則》立法思路的基礎上進行了拓展、完善，并吸收了上述司法新規(guī)的探索經驗，對監(jiān)護制度進行了較大的調整，確立了“以家庭監(jiān)護為基礎，社會監(jiān)護為補充，國家監(jiān)護為兜底”的未成年人監(jiān)護制度體系。

誰是監(jiān)護人

《民法典·總則》（以下簡稱《總則》）在第27條明確規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護人，未成年人的父母已經死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由有監(jiān)護能力的親屬、個人或者組織按照順序擔任監(jiān)護人。相比《民法通則》，這一規(guī)定對意定監(jiān)護的限制條件有所變更，在經未成年人住所地居民委員會、村民委員會同意基礎上，取消了未成年人的父母所在單位的同意，增加了民政部門的同意。

監(jiān)護人爭議解決程序

《總則》第27條規(guī)定的是孩子該由誰管的問題。如果對這個問題存在爭議，《總則》第31條規(guī)定了監(jiān)護人爭議的解決程序。這一規(guī)定比起《民法通則》有很大的改變和進步：《民法通則》規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，必須先由未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定，這是必經程序，只有對指定不服提起訴訟的，人民法院才能審理裁決。而現實中，很多案件由于相關單位不愿指定監(jiān)護人而進入不了司法程序，致使未成年人監(jiān)護人缺失，監(jiān)護形同虛設?！犊倓t》對指定監(jiān)護人程序進行了修改：一是增加了指定主體，除了村居委會具有指定職責，又增加了民政部門和人民法院的指定職責；二是取消了村居委會指定的必經程序，可以直接向人民法院申請指定；三是明確了指定監(jiān)護人的原則，即應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人；四是為了保護未成年人獲得有效監(jiān)護，明確了指定監(jiān)護人后的法律后果，監(jiān)護人被指定后不得擅自變更，擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護人的責任。

臨時監(jiān)護

臨時監(jiān)護是《總則》新增加的監(jiān)護措施，是對父母或其他監(jiān)護人的臨時補充。這一規(guī)定主要是對擔任監(jiān)護人有爭議或人民法院受理撤銷監(jiān)護人申請后，在有關部門指定監(jiān)護人前，未成年人處于無人保護狀態(tài)時，由未成年人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人。

實際上，臨時監(jiān)護制度目前還很不完善。首先，臨時監(jiān)護的主體范圍和對象范圍需要擴大。相當一部分需要臨時監(jiān)護的未成年人并未被納入臨時監(jiān)護的對象中，例如事實無人撫養(yǎng)的、暫時查找不到監(jiān)護人的、遭受監(jiān)護人嚴重侵害需要被緊急帶離的未成年人。臨時監(jiān)護人的職責和臨時監(jiān)護期間侵權責任承擔問題也需要被關注。其次，實踐中臨時監(jiān)護需要在監(jiān)護出現問題時立即啟動，而不是法院受理撤銷監(jiān)護人資格申請后才來安排，應當鼓勵民政部門、村居委會及時啟動臨時監(jiān)護程序，或者規(guī)定人民法院提前介入緊急安置，發(fā)布臨時監(jiān)護令。

對于臨時監(jiān)護的啟動程序目前也缺少規(guī)定，實踐適用中存在難題。臨時監(jiān)護應由誰來啟動，法院、民政部門還是村居委會？何時啟動？與緊急安置措施又如何銜接？我國《依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》和《反家庭暴力法》借鑒了國外經驗，規(guī)定了緊急狀態(tài)下的臨時安置制度。筆者調研發(fā)現，實踐中，案件進行到法院申請撤銷監(jiān)護人資格時，基本上未成年人都已經得到了緊急安置，法院也就不再另行安排臨時監(jiān)護措施了。然而，需要說明的是，緊急安置與臨時監(jiān)護是不同的，緊急安置是在緊急狀態(tài)下將未成年人帶離危險監(jiān)護人并予以臨時安置的措施，當緊急狀態(tài)消失時，未成年人應當返回家庭。如果經過評估發(fā)現未成年人不宜返家的，那么應當及時啟動臨時監(jiān)護程序。

緊急情況時將未成年人帶離失職監(jiān)護人，已是多數國家普遍的制度，目的是保護孩子的安全。在美國、澳大利亞等兒童保護經驗發(fā)達的國家，當兒童面臨生命威脅、嚴重的身體傷害、暴力威脅等緊急情況時，兒童保護部門的社工如果認為兒童確實面臨緊急危險，會先采取將其帶離家庭的措施，將兒童安置在安全的地方。然后通知法院聽證，由法院簽發(fā)“臨時監(jiān)護令”來決定是否啟動政府的臨時監(jiān)護。在挪威等北歐國家，兒童福利部門也有權在緊急情況下將孩子帶離家庭，然后由郡社會福利委員會進行評估，決定是否對孩子安排臨時監(jiān)護措施。我國目前的法律規(guī)定還沒有將緊急安置措施和臨時監(jiān)護區(qū)分開來，程序上缺少二者之間的有效銜接。

國家監(jiān)護

《總則》第32條規(guī)定，沒有依法具有監(jiān)護資格的人時，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。相比《民法通則》，《總則》更加明確了民政部門代表國家監(jiān)護兜底保障的責任，體現了國家監(jiān)護的理念；同時，也保留了具備履行監(jiān)護職責條件的未成年人住所地村居委會實施監(jiān)護的可能性。但是關于國家監(jiān)護的生活安置措施并沒有涉及。
監(jiān)護人的職責與履行要求

《民法典》的《總則》和《婚姻家庭編》關于監(jiān)護人職責的司法解釋與《民法通則》稍有不同，《民法典》的規(guī)定更加從未成年人權利視角出發(fā)，體現未成年人權利意識。《總則》規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。這一規(guī)定將監(jiān)護人“代理被監(jiān)護人的民事活動”修改為“代理被監(jiān)護人實施民事法律行為”，且弱化了監(jiān)護人代理未成年人進行訴訟的職責，這對防止利益沖突和突破法定代理人制度對監(jiān)護人進行訴訟等制度探索有重大意義。
同時，《總則》對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責提出了要求：一是規(guī)定了“最有利于被監(jiān)護人”是監(jiān)護職責履行的基本原則；二是體現了尊重未成年人參與權的理念，規(guī)定在監(jiān)護人作出與未成年被監(jiān)護人利益有關的決定時，應當根據被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿。
監(jiān)護支持措施

《總則》第34條規(guī)定，因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監(jiān)護人安排必要的臨時生活照料措施。

該條規(guī)定與臨時監(jiān)護有所區(qū)別，從內容上看屬于一種監(jiān)護支持措施。這是結合本次新冠肺炎疫情防控工作的實踐，對監(jiān)護制度作出的進一步完善，體現了對家庭監(jiān)護支持的關注。但監(jiān)護支持不應僅體現在突發(fā)事件等緊急情況下，對日常家庭監(jiān)護有困難或監(jiān)護無力的未成年人，也應規(guī)定監(jiān)護支持措施，完善家庭監(jiān)護功能，保護未成年人合法權益。

監(jiān)護干預程序

解決了孩子由誰來管的問題后，下一個問題就是，如果管不好怎么辦？《總則》第36條、第37條規(guī)定了對監(jiān)護不當的干預措施，這是《民法典》監(jiān)護制度修改的重要內容。《民法通則》雖有關于申請撤銷監(jiān)護人資格的法律條款，但由于缺少具體規(guī)定，這條關系到保護未成年人的重要法律規(guī)定在實踐中很少被適用?！犊倓t》從申請主體、撤銷情形、臨時監(jiān)護、法律后果等方面進行了完善，確立了公權力介入和干預家庭監(jiān)護的方式，明確了民政部門的兜底職責，體現了行政部門與司法機關的緊密配合，也是對《依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》《反家庭暴力法》的進一步明確和完善。

撤銷監(jiān)護人資格后的救濟措施

《總則》第38條規(guī)定，被監(jiān)護人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監(jiān)護人資格，人民法院指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關系同時終止。

該條對《依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》做出擴展規(guī)定，將《意見》規(guī)定的不得恢復監(jiān)護人資格的三種情形擴展為只要是對被監(jiān)護人實施故意犯罪的就不能申請恢復監(jiān)護人資格，這更加有利于保護未成年人權益。但是《總則》未規(guī)定申請恢復監(jiān)護人資格的法定期限，不利于撤銷監(jiān)護人資格后未成年人的最終生活安置。

總體來講，《總則》將“最有利于被監(jiān)護人”以及“尊重未成年人參與權”作為未成年人監(jiān)護制度的基本理念及基本原則，體現在具體規(guī)定之中，這一原則在《婚姻家庭編》中也有體現?！睹穹ǖ洹穼ΡO(jiān)護制度的具體規(guī)定較《民法通則》有很大進步和完善，但仍有需要完善和細化之處，例如，監(jiān)護職責內容不具體，監(jiān)護支持制度不完善，監(jiān)護監(jiān)督、委托照護、監(jiān)護能力確認、防止利益沖突、多類型的監(jiān)護干預措施等制度缺失，這些缺憾不利于實踐中保障未成年人獲得有效監(jiān)護。同時，《總則》規(guī)定的各項制度在程序銜接方面也需要進一步細化，否則將不利于在司法實踐中貫徹實施，例如對監(jiān)護能力的確認如何與指定監(jiān)護人程序銜接，對臨時監(jiān)護的啟動程序、主體、對象如何具體化，臨時監(jiān)護與長期監(jiān)護、國家監(jiān)護與長期生活安置如何銜接，監(jiān)護支持、監(jiān)督、干預措施和程序如何實現環(huán)環(huán)相扣的體系化設計等。希望《民法典》的后續(xù)司法解釋制定和《未成年人保護法》修訂能夠對這些問題予以關注和重視。

（作者單位：北京青少年法律援助與研究中心）