廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院特聘教授徐國(guó)棟

中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，經(jīng)過(guò)了“五起四落”的波折，終于在2017年完成民法總則立法，2019年12月16日完成凡1260條的《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》， 并將于2020年全國(guó)人大會(huì)議上通過(guò)。目前《民法典（草案）》正面向社會(huì)征求意見(jiàn)，本文就草案各編的排序發(fā)表一點(diǎn)看法。

目前草案各編順序的分析

現(xiàn)在看到的《民法典（草案）》凡七編。依次為總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編。這樣的篇章結(jié)構(gòu)把人格權(quán)獨(dú)立成編，表達(dá)了我國(guó)對(duì)人格權(quán)保護(hù)的高度重視，構(gòu)成我國(guó)民法典的世界性亮點(diǎn)。另外沒(méi)有單設(shè)債法總則，而是將其內(nèi)容分解為合同與侵權(quán)責(zé)任兩編，并把侵權(quán)責(zé)任編的位置后移，讓它擺脫對(duì)債的結(jié)構(gòu)的依賴(lài)，成為所有民事權(quán)利的保障手段。所有這些，都屬于創(chuàng)舉。

但美中不足的是，上述編的排列還是體現(xiàn)了《民法通則》第2條規(guī)定的民法先調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，然后才調(diào)整人身關(guān)系的陳舊民法觀。第一編總則可看作調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一般規(guī)則；第二編物權(quán)和第三編合同屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系；第四編人格權(quán)、第五編婚姻家庭屬于人身關(guān)系；第六編繼承屬于人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的交錯(cuò)（即基于人身關(guān)系發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系）；第七編屬于人身關(guān)系法和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法共同的保障規(guī)則。把以上排序轉(zhuǎn)化為法條，不難得出“民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系、人身與財(cái)產(chǎn)的混合關(guān)系”的規(guī)定，該規(guī)定似乎與《民法典（草案）》第2條，即《民法總則》第2條“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的規(guī)定相沖突。

對(duì)策建議

自2014年重啟民法典制定進(jìn)程以來(lái)，我國(guó)已對(duì)《民法通則》第2條體現(xiàn)的陳舊民法觀進(jìn)行清算，其成果體現(xiàn)為上引《民法總則》第2條。而且進(jìn)一步推進(jìn)，把上述成果擴(kuò)及對(duì)民法自身的結(jié)構(gòu)調(diào)整。為此，《民法總則》第5章，即《民法典（草案）》第一編第5章在民事權(quán)利的排序上，改變了《民法通則》第5章先列舉財(cái)產(chǎn)權(quán)，后列舉人身權(quán)的傳統(tǒng)做法，改為先列舉人身權(quán)，后列舉財(cái)產(chǎn)權(quán)，由此完成了民法的人文主義改造的第二步，只差把這種改造貫徹到民法典各編排序的最后一步了。

遺憾的是，在這最后一步出現(xiàn)了偏差，《民法典（草案）》的七編仍基本呈現(xiàn)以財(cái)產(chǎn)法中心的民法觀的樣貌,與《民法典（草案）》第2條和第一編第5章存在邏輯沖突。作為總則的一部分，第5章是對(duì)全部民法典內(nèi)容的規(guī)劃，分則各編要按照這一規(guī)劃起草和排序，但現(xiàn)在看到的《民法典（草案）》各分編的排序未做到這一點(diǎn)，這可能會(huì)引發(fā)“人格權(quán)不如財(cái)產(chǎn)權(quán)重要”的不良聯(lián)想。事實(shí)上，在2019年8月27日的十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議上，陳斯喜委員就指出，把人格權(quán)放在物權(quán)、債權(quán)之后作為民法典分編的第三編不合適。理由在于，一是沒(méi)有體現(xiàn)以人為本，而是以物為本，應(yīng)先規(guī)定人格權(quán)，再規(guī)定物權(quán)、債權(quán)等。二是此順序與《民法總則》第5章對(duì)于民事權(quán)利的排序不一致。歐陽(yáng)昌瓊委員也認(rèn)為民法典分編結(jié)構(gòu)安排的順序要遵循“先人后物”的順序。但如上意見(jiàn)并未得到采納。

基于此，我建議調(diào)整《民法典（草案）》各編的排序?yàn)椋旱谝痪幙倓t編，第二編人格權(quán)編，第三編婚姻家庭編，第四編繼承編，第五編物權(quán)編，第六編合同編，第七編侵權(quán)責(zé)任編。撇開(kāi)作為一般規(guī)定的總則和侵權(quán)責(zé)任兩編不談，第二編和第三編規(guī)定的是人身關(guān)系；第五編和第六編規(guī)定的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系；第四編規(guī)定的是基于人身關(guān)系發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

如此給《民法典（草案）》的各編重新排序，可實(shí)現(xiàn)該草案內(nèi)部的邏輯一貫，并提高人格權(quán)和人身關(guān)系法的地位，體現(xiàn)民事權(quán)利保護(hù)的新進(jìn)展。而各編的內(nèi)容不變，可避免爭(zhēng)議。

對(duì)可能的質(zhì)疑的反駁

有人說(shuō)，人身關(guān)系法和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法都是為人服務(wù)的，對(duì)于司法來(lái)說(shuō)，何者排前、何者排后都無(wú)影響。因此無(wú)須討論《民法典（草案）》各編的排序問(wèn)題。

真的如此嗎？人身關(guān)系法即使從司法的角度看，也在很多時(shí)候是財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的前提。學(xué)界有身份性的財(cái)產(chǎn)權(quán)之說(shuō)，講的是民法中的一些財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有以一定的身份的享有為前提。例如宅基地使用權(quán)，就以特定村落的村民身份的享有為前提，這種身份由于移民國(guó)外喪失了，相應(yīng)的中國(guó)宅基地使用權(quán)也應(yīng)取消。但由于司法界許多人有上述錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，發(fā)生過(guò)已移民加拿大多年的廣州郊區(qū)前農(nóng)民回國(guó)保護(hù)自己的宅基地使用權(quán)，法院竟然受理其起訴的怪事。又如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)大陸居臺(tái)者的民事權(quán)利能力有諸多限制，例如原則上不得享有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的土地所有權(quán)，原本作為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)人民不受此等限制，但取得大陸身份證后，即被注銷(xiāo)當(dāng)?shù)貞?hù)籍，成為大陸居民，開(kāi)始承受這些限制。這方面的例子班班可數(shù)。所有這些，不過(guò)證明民法至今還基本上是身份法，它賦予的民事權(quán)利通常以享有特定國(guó)家或地區(qū)的居民身份為基礎(chǔ)。從哲學(xué)的角度解釋?zhuān)矸莸膿碛惺?ldquo;存在”問(wèn)題，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的取得是“擁有”問(wèn)題,“存在”永遠(yuǎn)是“擁有”的前提條件。

可參考的先例

當(dāng)今世界，在民法典各編排序上采用人文主義立場(chǎng)的國(guó)家占絕大多數(shù)。如1907年瑞士民法典、1942年意大利民法典、1984年秘魯民法典、1991年魁北克民法典、1992年荷蘭民法典、2011年羅馬尼亞新民法典、2013年匈牙利新民法典、2014年阿根廷國(guó)民民商法典，等等。這八例的時(shí)間跨度為107年，其所屬?lài)?guó)橫跨歐美，它們都采取人文主義的各編排序法，即人法排序先于財(cái)產(chǎn)法。立場(chǎng)如此一致，其道理很簡(jiǎn)單，就是優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》里的那句話(huà)：首先要規(guī)定人，因?yàn)槿绻麑?duì)法律為之制定的人無(wú)知，對(duì)法的了解是不夠的。

反如上潮流的只有1900年的德國(guó)民法典，它采用總則、債、物權(quán)、親屬、繼承的五編制?？倓t中包括了作為狹義人法的主體法（自然人、法人），作為廣義人法的親屬法被放在債編和物權(quán)編之后，作為人法與財(cái)產(chǎn)法的混合法的繼承法更被放在親屬法之后?？梢哉f(shuō)，德國(guó)民法典代表了財(cái)產(chǎn)法中心的民法觀，是我國(guó)《民法通則》第2條的思想來(lái)源。如前所述，這種民法思想在我國(guó)已通過(guò)《民法總則》第2條和同法第5章受到清算，但清算還不徹底，所以有當(dāng)今《民法典（草案）》把物權(quán)編與合同編前置于人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編的安排。

需要說(shuō)明的是，在20世紀(jì)30年代，德國(guó)的民法精英們?cè)鸩萘艘徊咳嗣穹ǖ?，試圖取代前述德國(guó)民法典，這些學(xué)者深刻認(rèn)識(shí)到德國(guó)民法典重物輕人的缺陷，在自己起草的法典中采用人法、親屬法、繼承法、合同法、所有權(quán)法、勞動(dòng)法、企業(yè)法、公司法的八編制體系，前兩編是人法，第三編是中介法，其他編是財(cái)產(chǎn)法。這一體系設(shè)計(jì)力圖克服德國(guó)民法典的痼疾，盡管由于非學(xué)術(shù)的原因未獲成功，但它還是能幫助我們對(duì)德國(guó)民法典的財(cái)產(chǎn)法中心主義進(jìn)行重新思考。