中央民族大學(xué)法學(xué)院副院長 段威

作為新中國成立以來第一部以“典”命名的法律，作為社會生活的百科全書和市場經(jīng)濟(jì)的基本法，《中華人民共和國民法典》的重要性不言而喻。其所歷經(jīng)的諸多坎坷、受到的廣泛關(guān)注，以及將對我國乃至世界經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、法律制度演進(jìn)的重要影響，都在告訴我們：必須認(rèn)真對待民法典。

立足“民”，全面體現(xiàn)民之特點(diǎn)

民惟邦本，民法典的制定與實(shí)施尤應(yīng)體現(xiàn)此點(diǎn)。首先，彰顯民族特色。方流芳教授曾指出：“國情、經(jīng)驗(yàn)是法律原創(chuàng)的源泉，中文是自主表達(dá)法律原創(chuàng)的形式……把中國大陸特有的法律現(xiàn)象、體制和規(guī)則，納入一個(gè)西方法律的話語系統(tǒng)，中國自身的言說能力是會下降的……走出失語狀態(tài)，這是中國大陸法律面臨的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。”必須坦承，我國民法學(xué)概念、術(shù)語、體系等理論研究與規(guī)則設(shè)計(jì)都曾經(jīng)歷過較高程度的“進(jìn)口”或“移植”的過程，民法典編纂體例之爭即其明例。中國的民法典，必須盡力促使法律移植與本土再造有效整合，立足中國國情，設(shè)計(jì)中國方案，解決中國問題。人格權(quán)在民法典草案中獨(dú)立成編，對人格權(quán)進(jìn)行體系化構(gòu)造特別是對個(gè)人信息的探索性規(guī)定，即為彰顯“中國特色”，作出“中國貢獻(xiàn)”的重要體現(xiàn)。其次，保障民事權(quán)利。民法典向?yàn)槊袷聶?quán)利類型與內(nèi)容的列舉表和民事權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的宣言書。比如《民法典（草案）》第207條“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯”中“平等保護(hù)”的規(guī)定，無疑是對現(xiàn)行《物權(quán)法》第4條“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”的升級再造，并且法律平等保護(hù)的范圍擴(kuò)張及物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等諸多財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。需注意的是，耶林在其名著《為權(quán)利而斗爭》中指出：私權(quán)，而不是國家法律，才是一個(gè)民族政治發(fā)展的真正的學(xué)校！對于《民法典（草案）》第1條“根據(jù)憲法”之規(guī)定，我國臺灣地區(qū)著名民法學(xué)家王澤鑒也指出：不要把它當(dāng)作一種形式上的表述，更應(yīng)該作為一種實(shí)質(zhì)上的意義，就是要以憲法保障人民基本權(quán)利為基礎(chǔ)來建立私法秩序。如此，一方面將民事權(quán)利的確立與保護(hù)上升至憲法的高度，加大民事權(quán)利的保護(hù)強(qiáng)度；另一方面亦明確民事權(quán)利的確立與保護(hù)，對提升民眾權(quán)利意識、促進(jìn)民主政治發(fā)展的重要作用。最后，推動民生發(fā)展。以人民為中心，為中國人民謀幸福，是我們一切工作的宗旨與初心。其一，順應(yīng)民眾意志，立法與司法對此須保持一定的謙抑態(tài)度，無論是將習(xí)慣列為法源之一、以公序良俗取代社會公共利益作為民事法律行為生效要件，還是“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”的嶄新規(guī)定，均是民眾意志的典型表達(dá)；其二，尊重個(gè)體意愿，無論是修改“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的或重大疾病”的結(jié)婚條件，還是關(guān)于協(xié)議離婚冷靜期的明確規(guī)定，對民事主體自主決定及由此確立的自發(fā)秩序均給予了足夠的理解與維護(hù)；其三，滿足民眾需求，無論是居住權(quán)作為用益物權(quán)的明確定性及特別規(guī)定，還是農(nóng)村承包土地“三權(quán)分置”特別是土地經(jīng)營權(quán)的適度放開，均是促進(jìn)民生事業(yè)、踐行五大發(fā)展理念的具體體現(xiàn)。

恪守“法”，始終貫徹法之要求

法乃公器，盡管基于國情民愿、歷史傳統(tǒng)、價(jià)值觀念、具體語境等因素差異，對法之內(nèi)涵外延的解讀可能各見仁智。羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯的著名定義“法乃善與正義之科學(xué)”則被廣泛接受。首先，堅(jiān)持法治原則。有學(xué)者認(rèn)為，社會秩序如果不以法治為目的，就是違背自然的——這好比想象一個(gè)沒有引力的世界。中共十九屆四中全會明確指出，“必須堅(jiān)定不移走中國特色社會主義法治道路，全面推進(jìn)依法治國，……全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，推進(jìn)法治中國建設(shè)”。這無疑為民法典的制定、解釋、適用等具體工作，明確了方向，指明了道路。其次，遵守法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。盡管學(xué)界對中國是否屬于大陸法系存在不同聲音，盡管英美法系學(xué)者對大陸法系民法頗有微詞，但中國總體屬于成文法國家則是不爭的事實(shí)。遵循一定的概念、術(shù)語、體系的研究范式并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建相應(yīng)的、自洽的制度大前提，亦是首選且必要的進(jìn)路。江平教授指出，法典本身有其內(nèi)在的一些技術(shù)要求，一個(gè)好的法典必須建立在法學(xué)學(xué)術(shù)，也即對法律制度的了解、構(gòu)建和完善上。就此而言，民法典未設(shè)置債編，作為法學(xué)上重大成就的債的概念未得到充分體現(xiàn)，由此也帶來不當(dāng)?shù)美戎贫任恢冒才诺睦Щ?，不能不說是一種遺憾。最后，健全法律體系。法律體系是防范遺漏點(diǎn)、務(wù)求全覆蓋、確保一致性的重要保障，一方面須保證私法體系內(nèi)部的一致性，如民法典草案將《物權(quán)法》第68條中的“企業(yè)法人”改為“營利法人”以使術(shù)語統(tǒng)一無疑值得肯定，而保留“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但是企業(yè)之間留置的除外”之規(guī)定未做任何修改，又結(jié)合《民法典（草案）》第396條等關(guān)于“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”并列使用之規(guī)定，無疑限縮了商事留置權(quán)的適用范圍。另一方面須力求私法體系外的銜接性，例如對于“公益目的成立的非營利法人終止時(shí)，不得向出資人、設(shè)立人或者會員分配剩余財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定，江平教授即認(rèn)為缺乏充分的討論和比較一致的意見，尚不成熟。

彰顯“典”，充分發(fā)揮典之功能

典系大冊，甲骨文會意為似雙手鄭重地捧獻(xiàn)典冊之狀。首先，典系重要制度，但并非唯一甚至最高的標(biāo)準(zhǔn)，仍需諸多具體配套規(guī)范性文件發(fā)揮整合作用。著名學(xué)者蘇永欽即指出，在一個(gè)法典領(lǐng)軍的體系下，如果已經(jīng)作了選擇，那就要把它的柔軟度建立起來。所謂的柔軟度，是怎么樣在整個(gè)體系里保持它的彈性。柔軟度或彈性的根源在于私法領(lǐng)域的廣泛性、私法生活的多樣性及私法活動的復(fù)雜性，其基本要求就是，民法典要有所為有所不為，對于基本原則、主要內(nèi)容等必須明確規(guī)定以統(tǒng)領(lǐng)私法體系，但妄圖面面俱到事事皆管不僅不可能，更易給私法實(shí)踐造成扭曲乃至傷害。如將法人主要分為營利法人與非營利法人既然已成事實(shí)，那么就切忌試圖在民法典中對兩類法人作全面之規(guī)定，更不要被營利法人與非營利法人分類所桎梏，《公司法》等特別法必須勇?lián)負(fù)?dān)、善擔(dān)重?fù)?dān)，適時(shí)修改完善具體規(guī)則，積極扮演角色。

其次，典系基礎(chǔ)規(guī)范，此外尚需諸多細(xì)化規(guī)則、裁判依據(jù)相輔相成以實(shí)現(xiàn)妥適法治目標(biāo)。對于《民法典（草案）》刪除《民法通則》“國家政策”并引進(jìn)“習(xí)慣”之法源規(guī)定，論者多持肯定意見。問題是，法源是否僅限于法律和習(xí)慣？習(xí)慣是否需要進(jìn)一步區(qū)分？實(shí)際上，在今日美國的法律話語中，政策問題成為法律論爭的核心。長期以來，無論是左翼的國家干預(yù)主義者，還是更為崇尚市場自由之調(diào)控的學(xué)者，大體都認(rèn)同私法也是一種執(zhí)行社會政策的工具。我國臺灣地區(qū)即規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”相當(dāng)數(shù)量國家亦明確規(guī)定，對于商事糾紛的解決，商事習(xí)慣優(yōu)先于民事法律而適用。上述立法或司法現(xiàn)象，無疑應(yīng)引起我們足夠的重視。

最后，典系法律文本，但徒法不足以自行，其本質(zhì)或生命正在于法的實(shí)施或?qū)嵺`。學(xué)者有言，在任何時(shí)候，法治都不僅是制定法與規(guī)章的總和，在以法典為中心的法律體系中，對于立法者留下的抽象規(guī)則與具體個(gè)案之間的間隔，由法官與法律學(xué)者共同加以填補(bǔ)。唯有實(shí)踐，才賦予法律文本以生命，才給予公平正義以實(shí)現(xiàn)的可能，才提供制度規(guī)則自我評估日臻完善的空間。其中尤其重要的，是設(shè)計(jì)具體規(guī)則激發(fā)法官、學(xué)者，特別是民事主體參與司法實(shí)踐的主動性與積極性。這不僅有利于明確案件事實(shí)和個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，更有利于民眾參與法治實(shí)踐和法治國家的最終建成。就此而言，民法典將懲罰性賠償限于“侵犯知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重”、明知產(chǎn)品存在缺陷并“造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害”、“故意違反國家規(guī)定污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果”等法律規(guī)定的情形，似并不利于鼓勵(lì)受害人積極維權(quán)、有效遏制并懲戒違法行為。

著名學(xué)者梁治平在20年前曾發(fā)問：作為一個(gè)曾經(jīng)創(chuàng)造出偉大法律傳統(tǒng)的文明古國，中國在未來的1000年里可能對世界的法律與秩序作出什么樣的貢獻(xiàn)？民法典的頒布實(shí)施，為我國私法制度體系的日益完善提供了基礎(chǔ)文本，為我國民事主體私生活的有序高效開展繪制了法治藍(lán)圖，其將對我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展發(fā)揮怎樣的作用，對世界私法制度演進(jìn)產(chǎn)生怎樣的影響，讓我們拭目以待！