2011年8月24日，刑事訴訟法修正案草案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，本年度最重大的一次立法活動(dòng)開始進(jìn)入公共視野。

追溯起來，現(xiàn)行刑訴法誕生于1979年，是改革開放、重建法制后首批出臺(tái)的七部法律之一，其地位之重要已為歷史所見證。1996年，刑訴法進(jìn)行了一次重大修改，有侵權(quán)之嫌的“收容審查”、違背現(xiàn)代法理的“免予起訴”等陳規(guī)被果斷摒棄，辯護(hù)制度、庭審方式等做出了重大改革。是次以“程序正義、保護(hù)人權(quán)”為核心訴求的修法，被譽(yù)為中國(guó)建構(gòu)現(xiàn)代司法制度和刑訴制度的里程碑事件。

但在此后15年間，與頻頻修訂的刑法不同，刑訴法一直處于“凝固”狀態(tài)。轉(zhuǎn)型的社會(huì)與“凝固”的法律長(zhǎng)期對(duì)峙，導(dǎo)致刑訴法的立法不足日益放大。典型的一個(gè)缺陷是，由于1979年立法和1996年修法時(shí)的時(shí)代背景和認(rèn)知水平所限，刑訴法一些規(guī)定并未達(dá)到一系列國(guó)際公約所確立的人權(quán)保障最低標(biāo)準(zhǔn)，與一些發(fā)達(dá)國(guó)家通行的現(xiàn)代刑訴規(guī)則亦有相當(dāng)差距。

立法缺陷直接導(dǎo)致了刑事訴訟實(shí)踐中的刑訊逼供、超期羈押、辯護(hù)失靈、程序不公等突出弊端，這些弊端通過一系列具體案例不斷曝光，演化成社會(huì)熱議的公共事件，進(jìn)而激發(fā)了法學(xué)界和民間社會(huì)不斷高漲的修法呼聲。

而在另一個(gè)緯度，1998年我國(guó)正式簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，2004年憲法修正案明確宣示“保障人權(quán)”，以及近年來死刑復(fù)核程序的改革、《律師法》的修訂等等，都在不斷積攢著刑訴修法的動(dòng)力。而2008年啟動(dòng)的最新一輪司法改革，60個(gè)改革課題中有15個(gè)直接關(guān)聯(lián)刑事司法，更是成為此次刑訴法修訂的直接推手。

“凝固”了15年的刑訴法，注定要以一次“大修”來回應(yīng)變革需求。從目前的修正案草案看，涉及改動(dòng)的條文多達(dá)100多條，條文由225條增加到285條，修改內(nèi)容則涉及完善證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定、特別程序等七個(gè)方面。

證據(jù)制度改革被視為此次刑訴法修改的最大突破。而其最重要的改革目標(biāo)，則是防止和遏制公眾反映極為強(qiáng)烈的刑訊逼供現(xiàn)象。

通過刑訊逼供等違背程序正義的方式所得到的證據(jù)，在美國(guó)法律中被稱為“毒樹之果”，一概被認(rèn)定為無(wú)效。我國(guó)刑訴法盡管嚴(yán)禁以刑訊逼供等手段非法獲取證據(jù)，但由于程序違法無(wú)后果、證據(jù)規(guī)則不明確，這一禁止性條款事實(shí)上難以落實(shí)。近年來震驚社會(huì)的杜培武案、聶樹斌案、佘祥林案、趙作海案等冤案，正是刑訊逼供所結(jié)出的“毒樹之果”。這些不斷被挖掘的冤假錯(cuò)案持續(xù)引發(fā)民意沸騰和學(xué)界呼吁，直接推動(dòng)兩高三部于2010年聯(lián)合出臺(tái)了被稱為“證據(jù)雙規(guī)”的《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》，通過完善證據(jù)規(guī)則以維護(hù)程序正義，亦漸漸成為共識(shí)。

刑訴法修正案草案在原有“嚴(yán)禁刑訊逼供”規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定。同時(shí)規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”

輿論普遍認(rèn)為，確立非法證據(jù)排除制度是刑訴法的歷史性進(jìn)步。刑訊逼供的基本動(dòng)機(jī)是獲取證據(jù)，現(xiàn)行刑訴法雖嚴(yán)禁刑訊逼供，但由此得來的證據(jù)卻常常用作定罪依據(jù)，甚至出現(xiàn)“被告人判刑、刑訊者立功”的怪象，這也是“重口供”偵查模式大行其道、刑訊逼供屢禁不止的一大深層原因。而非法證據(jù)排除制度一旦確立，等于從根上抽除了刑訊逼供等非法收集證據(jù)行為的動(dòng)力，乃是釜底抽薪之舉。

“不得強(qiáng)迫自證其罪”的規(guī)定，很容易讓人聯(lián)想到一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家刑訴法中的沉默權(quán)，其經(jīng)典表述是美國(guó)的“米蘭達(dá)警告”——“你有權(quán)保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所說的一切將會(huì)作為呈堂證供”。但顯而易見，“不得強(qiáng)迫自證其罪”并未排除嫌犯應(yīng)當(dāng)回答訊問，不能等同于“有權(quán)拒絕回答”的沉默權(quán)。有參與修法的人士透露，雖然一些學(xué)者主張刑訴法修改應(yīng)明確沉默權(quán)，但考慮到目前的現(xiàn)實(shí)，很容易導(dǎo)致很多案件難以偵破，因此并未采納這一立法構(gòu)想。

完善證人出庭制度，是證據(jù)制度改革的另一個(gè)重要目標(biāo)。盡管證人出庭是提高庭審質(zhì)量的關(guān)鍵早已成為共識(shí)，刑訴法中也有相應(yīng)規(guī)定，但由于證人不出庭無(wú)須承擔(dān)任何法律后果，司法實(shí)踐中證人出庭的比例僅在5%至10%。

基于這樣的現(xiàn)實(shí)，刑訴法修正案草案確立了一定范圍內(nèi)的證人強(qiáng)制出庭制度。但真正引發(fā)公眾熱議的卻是這一制度中的一個(gè)例外，即被告人的配偶、父母、子女不在強(qiáng)制出庭之列。輿論普遍將其解讀為繼受了“親親相隱”的中國(guó)傳統(tǒng)文化，是有利社會(huì)倫理、家庭和諧的立法之舉。

不過，這一例外與一些學(xué)者主張的親屬拒證權(quán)，尚有距離。許多國(guó)家規(guī)定了拒證權(quán)，被告人親屬可直接拒絕作證，并不會(huì)因此有包庇之嫌。而刑訴法修正案草案僅僅強(qiáng)調(diào)了被告人親屬不被強(qiáng)制出庭，并不意味著其有拒絕作證的權(quán)利，刑訴法有關(guān)了解案情者均有作證義務(wù)的規(guī)定，對(duì)其仍然適用，比如辦案機(jī)關(guān)可以要求其提供證人證言。而且一旦其自愿出庭作證，也在允許之列。

這一差距，被一些學(xué)者認(rèn)為是“猶抱琵琶半遮面”。但立法機(jī)關(guān)一位人士指出，之所以沒有一步走到拒證權(quán)，是因?yàn)楸仨毧紤]到打擊犯罪的需要，讓各方都能接受。改革，需要逐步推進(jìn)。

完善辯護(hù)制度，保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，是此次刑訴法修改又一備受矚目的亮點(diǎn)。

其修法壓力，首先來自立法沖突。2007年律師法修訂后，大量保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的條款寫入法律，曾贏來律師界一片歡呼。但預(yù)期同步修訂的刑訴法卻按兵不動(dòng)，直接導(dǎo)致了立法脫節(jié)，一些辦案機(jī)關(guān)借此架空了律師法。比如，律師法明確規(guī)定律師會(huì)見嫌疑人無(wú)需批準(zhǔn)，并不被監(jiān)聽，但偵查機(jī)關(guān)卻往往抬出刑訴法第96條：“律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，以各種理由將律師擋在門外，最終導(dǎo)致了普遍的律師“會(huì)見難”現(xiàn)象。

修法的又一動(dòng)因，緣于近年來刑事辯護(hù)環(huán)境的急劇惡化。自律師法修訂后，律師界與辦案機(jī)關(guān)摩擦不斷，相對(duì)于后者的強(qiáng)勢(shì)，刑辯律師所受執(zhí)業(yè)限制越來越多，會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難終成積重難返的“三難”。而李莊案、北海四律師被抓案，更是引發(fā)律師界的強(qiáng)烈反彈。強(qiáng)烈的挫敗感，令許多刑辯律師倍感窩囊，甚至感嘆“這是一個(gè)沒有明天的職業(yè)”，而全國(guó)律協(xié)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)每次開會(huì)，也基本上成了訴苦大會(huì)。

律師辯護(hù)權(quán)并不只是律師自身的權(quán)利，而是直接關(guān)聯(lián)到犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。有調(diào)查表明，因執(zhí)業(yè)困難重重，許多刑辯律師被迫“用腳投票”，導(dǎo)致刑案的律師辯護(hù)率不斷下滑，目前已跌至不足25%。

這樣的現(xiàn)實(shí)，意味著刑訴法修改必須重點(diǎn)考量對(duì)律師辯護(hù)權(quán)的保障。修正案草案的一個(gè)重大改變是，明確賦予偵查階段的律師以“辯護(hù)人”地位。而根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法，律師在偵查階段只能提供法律幫助，到了審查起訴、審判階段，才可以受委托成為辯護(hù)人。有分析指出，這將有效擴(kuò)大律師在偵查階段的執(zhí)業(yè)權(quán)利，并保證犯罪嫌疑人、被告人在整個(gè)訴訟過程中均享有辯護(hù)權(quán)。

對(duì)于律師會(huì)見權(quán)和閱卷權(quán)，修正案草案基本全面吸收了律師法的規(guī)則。明確規(guī)定，除少數(shù)涉及國(guó)家安全和重大利益的案件，律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，并不被監(jiān)聽；同時(shí)，辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制所指控犯罪事實(shí)的材料的時(shí)間起始點(diǎn)，也由審判階段前移到了審查起訴階段。

盡管律師界呼吁給予律師更為廣泛、有實(shí)際意義的調(diào)查取證權(quán)，但法學(xué)專家普遍認(rèn)為，基于刑事訴訟的特殊性，任何國(guó)家都不可能賦予律師與公權(quán)力機(jī)關(guān)相同的調(diào)查取證權(quán)。對(duì)律師調(diào)查取證權(quán)的法律保障，重點(diǎn)應(yīng)放在充分尊重律師關(guān)于調(diào)查取證的申請(qǐng)、意見。修正案草案在這方面的規(guī)范，體現(xiàn)的正是這一理念。

辯護(hù)制度的諸多改進(jìn)，堪稱律師界的一大利好。不過，辯護(hù)權(quán)的春天是否會(huì)真正到來，還有待觀察。

“既打擊犯罪，又保障人權(quán)”是1996年首次修訂刑訴法時(shí)的核心立法思想，以此糾正以往“打擊至上、保護(hù)不足”的誤區(qū)，并成為與現(xiàn)代刑訴法制接軌的重要標(biāo)志。此次刑訴法修改，不僅繼續(xù)沿襲了打擊與保護(hù)并重的立法思維，而且約束公權(quán)、保障人權(quán)的色彩更為強(qiáng)烈。

比如，為保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)法律援助制度做出了重大改革，將提供法律援助的時(shí)間節(jié)點(diǎn)由目前的審判階段前移至偵查階段，同時(shí)擴(kuò)大了法律援助的適用范圍。

再比如，在強(qiáng)制措施方面，無(wú)論是細(xì)化逮捕條件，還是強(qiáng)化審查逮捕程序，抑或完善監(jiān)視居住措施，修正案草案都體現(xiàn)了既保證刑訴需要、又防止錯(cuò)捕亂抓的雙重理念。更為典型的是，鑒于現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的12小時(shí)拘傳時(shí)限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐中的辦案需要，修正案草案將拘傳的最長(zhǎng)時(shí)限延長(zhǎng)至24小時(shí)，同時(shí)又明確規(guī)定，拘傳期間“應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時(shí)間”，以防止“軟暴力”對(duì)嫌犯人權(quán)的侵害。

推進(jìn)司法改革是此次刑訴法修改的又一主色調(diào)。比如，將基層法院管轄的“認(rèn)罪”案件納入簡(jiǎn)易程序適用范圍；明確二審開庭的案件范圍，完善發(fā)回重審制度以避免反復(fù)發(fā)回重審、案件久拖不決，等等，無(wú)不直接指向合理配置司法資源、提高訴訟效率、保證司法公正的改革訴求。

頗為引人注目的是死刑復(fù)核程序的完善。自2007年最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)后，社會(huì)對(duì)于死刑復(fù)核程序不夠公開透明多有批評(píng)。為此，修正案草案增加規(guī)定：最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取辯護(hù)人的意見；最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見，等等。這些改革措施，將從根本上改變死刑復(fù)核案件局限于“案卷審”的關(guān)門狀態(tài)，從行政化的內(nèi)部復(fù)核程序轉(zhuǎn)向適度訴訟化的程序，以確保死刑案件的復(fù)核質(zhì)量。

此次刑訴法修改新增的“特別程序”一編，尤其是其中的未成年人犯罪案件訴訟程序和當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，更是體現(xiàn)了對(duì)司法改革成果的法律確認(rèn)。前者基于對(duì)未成年人的保護(hù)，確立了附條件不起訴、犯罪記錄封存等制度；后者為了化解矛盾糾紛，將部分公訴案件納入了和解程序，當(dāng)事人達(dá)成和解的，可依法從寬處理。

不過，基于這些改革仍為新生事物，刑訴法的修改顯得十分謹(jǐn)慎，對(duì)兩個(gè)特別程序的適用范圍等分別做出了限定，嚴(yán)格控制于刑期較輕、危害較小的案件，以防止出現(xiàn)外界所擔(dān)憂的“花錢買刑”、盲目濫用等危及司法公正的隱患。

盡管進(jìn)步巨大、亮點(diǎn)多多，但此次刑訴法修改仍存一些分歧。

在許多學(xué)者看來，既然此次修改要引入“不得強(qiáng)迫自證其罪”，那么現(xiàn)行刑訴法第93條要求犯罪嫌疑人如實(shí)回答的規(guī)定就與之發(fā)生了沖突，應(yīng)當(dāng)予以取消。但在辦案機(jī)關(guān)的堅(jiān)持下，修正案草案仍然保留了這一條款。

現(xiàn)行刑訴法第38條也是爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。該條款規(guī)定：“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。”該條款與規(guī)定了律師偽證罪的刑法第306條一起，被律師界視為司法機(jī)關(guān)職業(yè)報(bào)復(fù)的兩大法律陷阱，質(zhì)疑不斷。

此次刑訴修法時(shí)，司法部態(tài)度鮮明地建議廢除第38條，即使不廢除，也不應(yīng)只針對(duì)律師職業(yè)群體，因?yàn)楣病z察機(jī)關(guān)同樣存在著此類偽證行為的可能。雖然這一呼聲在此次修法中得到了回應(yīng)，但修正案草案僅僅將“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”改為“辯護(hù)人或者其他任何人”。律師界普遍認(rèn)為，該條款針對(duì)律師群體的色彩依然十分強(qiáng)烈，而且也不足以有力保證律師不被無(wú)辜追究。

此外，為了賦予偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，以適應(yīng)打擊危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)等犯罪的需要，修正案草案增加了技術(shù)偵查、秘密偵查的相關(guān)規(guī)定。盡管這被視為“秘密偵查法制化”邁出了重要一步，但許多人依然擔(dān)心，監(jiān)聽、監(jiān)控等秘密技偵手段具有“雙刃劍”特性，如果缺乏更加嚴(yán)格的監(jiān)督制約，很可能引發(fā)嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的危險(xiǎn)。

所有這些分歧，都折射著刑訴法修改的困難性。事實(shí)上，刑訴法修改自2003年起即已啟動(dòng)，卻拖延至今才進(jìn)入立法機(jī)關(guān)審議程序，一個(gè)重要原因就是公安、檢察機(jī)關(guān)基于辦案便利等需要，往往堅(jiān)守自己的權(quán)力，對(duì)一些改革性議題持抵觸態(tài)度，而公權(quán)力機(jī)關(guān)在立法博弈中強(qiáng)大的話語(yǔ)權(quán)，又使一些頗具理想色彩的制度設(shè)想難以達(dá)成共識(shí)，直至流產(chǎn)。

典型的一例是，盡管學(xué)界普遍認(rèn)為，刑訴法中確認(rèn)沉默權(quán)是遏制刑訊逼供的最有效方法，但在立法調(diào)研過程中，卻遭到了公安、檢察機(jī)關(guān)的一致反對(duì)：“我們抓一個(gè)不說話，抓一個(gè)也不說話，還怎么打擊犯罪？”

總體而言，刑訴法修改所遭遇的困境大致來自現(xiàn)實(shí)和觀念兩個(gè)層面。

在現(xiàn)實(shí)層面，轉(zhuǎn)型中國(guó)正處于社會(huì)矛盾多發(fā)期，刑事犯罪總量持續(xù)高位運(yùn)行，如果對(duì)公權(quán)力予以過多限制，是否會(huì)導(dǎo)致犯罪成本降低、社會(huì)治安波動(dòng)以至影響全社會(huì)的人權(quán)保護(hù)？這是刑訴修法時(shí)不得不考量的現(xiàn)實(shí)壓力。

而在觀念層面，“疑罪從有”、“口供為王”、“打擊優(yōu)先”、“效率至上”等傳統(tǒng)觀念依然大有市場(chǎng)，這不僅成為刑訊逼供等行為的精神支柱，也對(duì)以建構(gòu)現(xiàn)代刑訴制度為目標(biāo)的修法制造了重重阻力。

如何在保護(hù)人權(quán)與打擊犯罪、公正與效率、實(shí)體正義與程序正義之間尋找到合理平衡，是此次刑訴法修改的關(guān)鍵所在。但也應(yīng)當(dāng)看到，符合先進(jìn)法治原則的制度變革一旦引入，也會(huì)倒逼執(zhí)法水平的提高、執(zhí)法觀念的轉(zhuǎn)變。比如，“不得強(qiáng)迫自證其罪”寫入刑訴法后，必將推動(dòng)偵查模式從“口供至上”向“物證至上”根本轉(zhuǎn)型，從根本上提升辦案水平和證據(jù)質(zhì)量。

刑訴法屬于基本法律，根據(jù)立法法規(guī)定應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大通過，因此刑訴法修訂最早也得在明年的全國(guó)人代會(huì)上完成。在此期間，已經(jīng)過一審的刑訴法修正案草案，應(yīng)當(dāng)還由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行若干次審議，雖然大的變化預(yù)計(jì)不會(huì)發(fā)生，但小的調(diào)整依然可能。

人們期待，無(wú)論出現(xiàn)什么變化，刑訴法修改都應(yīng)當(dāng)朝著“保護(hù)人權(quán)、程序正義”的方向邁進(jìn)，而不是倒退。因?yàn)檎f到底，被譽(yù)為“憲法的測(cè)震儀”的刑訴法是一個(gè)國(guó)家法制文明的窗口，正如美國(guó)著名歌手鮑勃•迪倫所吟唱的——“一個(gè)國(guó)家的好壞，不在于它如何對(duì)待那些有功之人，而在于它如何對(duì)待那些有罪之人。”