2011年3月，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議上宣布“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”，為之佐證的是，此前2010年底的統(tǒng)計顯示，除現(xiàn)行憲法及4個憲法修正案外，各級立法機關(guān)已“生產(chǎn)”出現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件、部委和政府規(guī)章20000多件。如此龐大的立法數(shù)量，已足以與一些法制發(fā)達國家媲美。

從“無法可依”到“有法可依”，這是中國法治建設(shè)的歷史巨變。然而在“立法繁榮”的現(xiàn)實圖景下，更應(yīng)該追問：現(xiàn)行立法能否有效運用于現(xiàn)實生活中、進而獲取真正的生命力？如果說，立法是寫在紙上的“死的規(guī)則”，那么司法天然就是為將立法轉(zhuǎn)化為“活的規(guī)則”而誕生的。正因此，檢測立法適用性的最重要視角，乃是立法能否進入訴訟實踐。然而答案并不令人樂觀。

近期，北京大學(xué)法學(xué)院以各地法院、檢察院為樣本所做的一次抽樣調(diào)查表明，在我國現(xiàn)行的兩百多部法律中，司法機關(guān)經(jīng)常據(jù)以辦案的法律僅有30多部，一些適用法律較多的大城市法院，也不超過50部。換言之，近八成法律不具訴訟活力，難以進入訴訟實踐。

需要指出的是，這僅僅是指法律而言。倘若將視野擴大至包括法律、法規(guī)、規(guī)章等在內(nèi)的整個法制體系，在實踐中未能有效實行、或在訴訟中未能有效喚醒的“立法睡美人”、“休眠條款”等等，更是難以計數(shù)。

這從一個側(cè)面折射了“有法不能依”的尷尬困局，昭示了從“法制”到“法治”的遙遠(yuǎn)距離。走出這樣的困局，縮小這樣的距離，正是當(dāng)下中國法治建設(shè)的核心課題。

八成法律為何成了游離訴訟的“睡美人”、絕緣訴訟的“失蹤者”？

或許首先要從立法技術(shù)、理念等等加以檢討。需要指出的是，在具有“判例法”傳統(tǒng)的英美法系國家，法律創(chuàng)制可直接來源于訴訟實踐，法律與訴訟天然具有“血緣”關(guān)系。與之相比，我國作為奉行“制定法”傳統(tǒng)的大陸法系國家，并無這種先天優(yōu)勢，因此更需考慮法律的適用性、可操作性等等，這就對立法質(zhì)量提出了更高要求。

然而在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，為了盡快卸下“無法可依”的歷史包袱，“宜粗不宜細(xì)”被奉為我國基本的立法原則，這固然換取了立法數(shù)量的快速增長，卻也犧牲了立法的質(zhì)量。過于原則籠統(tǒng)、含義模棱兩可、彈性條款泛濫、缺乏可操作性等等，成為不少法律法規(guī)的“通病”，司法無所適從也就不足為奇。尤其是，一些法律看似確立了若干明確的基本制度，但因缺少配套法或“下位法”，事實上不具起碼的執(zhí)行力，最終淪為無法兌現(xiàn)的“立法白條”。

1999年修改的《公路法》，雖然明確了將養(yǎng)路費改為燃油稅，但由于國務(wù)院遲遲拿不出“具體實施辦法和步驟”，“費改稅”的立法決策竟然“空轉(zhuǎn)”10年之久，公民相關(guān)的維權(quán)訴訟也就無從談起；1993年3月實施的《民用航空法》，授權(quán)民航總局制定新的空難賠償標(biāo)準(zhǔn)，這讓人們對更為公平的賠償充滿期待。但此后10多年間，民航總局的賠償新標(biāo)準(zhǔn)卻千呼萬喚出不來，空難遇難者家屬依然只能接受最高7萬元的廉價賠償舊標(biāo)準(zhǔn)，而無法通過訴訟兌現(xiàn)法律所帶來的希望。直到2004年包頭空難發(fā)生后，在民意的口誅筆伐下，空難賠償限額才由7萬元升至40萬元。

頗能說明問題的還有2007年出臺的《物權(quán)法》。為了擱置一些暫時無法解決的爭議，《物權(quán)法》在一些問題上采取了“宜粗不宜細(xì)”的立法原則，也因此留下了不少“立法空白點”。但至今，與《物權(quán)法》相關(guān)的司法解釋仍未完備，不動產(chǎn)登記法等相關(guān)法律亦是不見動靜。尤其是作為征收理由的“公共利益”概念仍未明確界定，社會高度期待的征收征用法一直難產(chǎn)，導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中沖突最為激烈、對公民財產(chǎn)權(quán)威脅最大的拆遷問題，事實上仍以低位級的行政法規(guī)為依據(jù)，《物權(quán)法》試圖以法律形式規(guī)制拆遷問題并建立公平補償機制的立法原意，也就因此打了折扣。而在訴訟實踐中，強制拆遷糾紛在許多法院甚至很難立案。

條文過于原則、難以操作等弊端之外，一些責(zé)任條款伸縮過大乃至缺失的法律，尤能證明立法技術(shù)的粗糙。這些法律雖然規(guī)定了違法的行為模式，卻無清晰的法律責(zé)任條款與之對接，這直接導(dǎo)致法律后果模糊虛空，法律因此失去應(yīng)有的剛性，亦無法適用于以裁決法律責(zé)任為基點的司法訴訟，以至被人稱為“軟法”。

與之相伴的還有“政治、道德話語法律化”現(xiàn)象。一些立法充斥著“倡導(dǎo)”、“促進”、“保障”之類的“宣傳標(biāo)語式”條款，或者將政治口號、道德要求強行塞進立法。政治和道德話語的僭越，使得本應(yīng)由法律術(shù)語構(gòu)成的立法異化成了“政策大綱”或“道德宣言”，其實際執(zhí)行力和司法適用性也就可想而知。

1992年出臺的《婦女權(quán)益保障法》中的“四自”條款堪稱其中典型。據(jù)當(dāng)年參與立法的學(xué)者回憶，該法最初草案曾有要求“婦女自尊、自信、自立、自強”的條款，許多專家對此提出異議，認(rèn)為法律應(yīng)是對人的最低要求，而“四自”卻是道德層面的高要求，連男性都未必能夠做到，強制要求婦女履行此道德義務(wù)，既不合理，也不可行。但在全國婦聯(lián)的堅持下，“四自”條款并未取消，只是改為“國家鼓勵婦女自尊、自信、自立、自強”，“道德法律化”的影子猶在。這或可從一個側(cè)面解釋，《婦女權(quán)益保障法》實施10年后的2002年，有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，十年間竟無一起訴訟援用該法作出判決。

即便是位居母法之尊的《憲法》，也存有“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)”之類的宣言式條款。有專家指出，該條款中的“光榮”是典型的非法律語言，含義模糊且難以把握，事實上很難實施。

相對于在訴訟實踐中頻繁運用的刑法、民商法，承擔(dān)宏觀經(jīng)濟管理等職責(zé)的經(jīng)濟法甚少進入訴訟領(lǐng)域，在整個法律體系中占八九成的行政法律、法規(guī)等等，更是罕見訴訟活力。有學(xué)者認(rèn)為，這恰恰說明許多立法無法運用于訴訟乃正?，F(xiàn)象。因為大量行政法本身是為行政執(zhí)法制定的，而未必進入司法領(lǐng)域。即使法院從未使用過，也不影響其適用性。

這樣的看法當(dāng)然不無道理，但從另一個角度思考，立足于“行政執(zhí)法”的立法理念，恰恰導(dǎo)致了當(dāng)下行政法的弊端。有統(tǒng)計表明，我國現(xiàn)行法律約四分之三由行政機關(guān)起草，行政法規(guī)和部門規(guī)章完全出自行政機關(guān)。此外，80%以上的法律、90%以上的法規(guī)、規(guī)章均由行政機關(guān)執(zhí)行。

現(xiàn)代行政法本應(yīng)兼顧“執(zhí)法需要”和“公民權(quán)利”，但行政部門在立法、執(zhí)法中的強大話語權(quán)，卻使許多行政法烙上了濃厚的法律工具主義色彩。尤其是“部門立法”以及由此帶來的“部門權(quán)力、利益法律化”慣性，使得大量立法更多側(cè)重于為行政權(quán)力服務(wù)，為“管理便利”背書，而有意無意忽略了對公民權(quán)利的保護和救濟，事實上也就壓縮了公民通過訴訟維護自身合法權(quán)益的空間。

立法的先天不足之外，導(dǎo)致眾多法律沉睡于訴訟實踐的又一個重要原因，乃是司法的后天不濟。

德國法學(xué)家古斯塔夫•拉德布魯赫曾經(jīng)指出：“一個超國家的法律要想變得有實效，就不應(yīng)高懸于我們之上的價值天空，它必須獲得塵世的、社會學(xué)的形態(tài)。法的這一形塑過程是在法官階層身上完成的。”換言之，法律能否在訴訟實踐中煥發(fā)活力，在很大程度上有賴于法官熟諳、理解、運用法律的能力。但長期以來我國法官群體法律素養(yǎng)和用法能力的不盡理想，恰恰阻礙了這一目標(biāo)的實現(xiàn)。

其典型例證莫過于前些年轟動一時的齊玉苓案。此案起因是，1990年，山東省滕州市第八中學(xué)的應(yīng)屆生齊玉苓已經(jīng)順利考取山東省濟寧商業(yè)學(xué)校，但其同窗好友陳曉琪的父親利用各種手段，使本已落榜的陳曉琪冒名頂替齊玉苓上學(xué)、工作，時間長達8年之久，而蒙在鼓里的齊玉苓則走向了完全不同的人生命運。1998年，發(fā)現(xiàn)真相的齊玉苓以姓名權(quán)、受教育權(quán)等權(quán)益被侵害為由，憤而告上法庭。因一審法院未支持其受教育權(quán)的訴求，齊玉苓于1999年向山東省高級人民法院提出上訴，由此引爆日后輿論所稱的“憲法司法化第一案”。

山東省高院并未就此案直接作出判決，而是將其報請最高人民法院，請求對受教育權(quán)進行司法解釋。最高法于2001年7月作出批復(fù)，認(rèn)為陳曉琪侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育權(quán)，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。2001年8月，山東省高院引用《憲法》第46條第一款規(guī)定的“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，以及最高法的批復(fù)，做出最終判決，判令陳曉琪等各侵權(quán)方賠償齊玉苓總計人民幣近十萬元。

齊玉苓案因首次將憲法條款引入法院判決，在法學(xué)界引發(fā)了一波“憲法司法化”的熱議，但因爭議太大等原因，一些學(xué)者力挺的“憲法司法化”最終擱置，最高法亦于2008年以停止適用為由廢除了有關(guān)齊玉苓案的司法解釋。

當(dāng)各界糾結(jié)于“憲法司法化”之時，很少有人注意到齊玉苓案的一個重大疏漏。事實上，1995年出臺的《教育法》第9條已明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”這意味著，齊玉苓所訴求的受教育權(quán)，完全可以直接適用《教育法》的這一條款予以裁決，而不必訴諸憲法。然而，審理此案的各級法官們卻無一將其納入“法眼”。位居國家基本法律之列的《教育法》尚且令法官如此“陌生”、遭受如此冷遇，恐怕這才是真正令人失望之處。

除了法官用法能力不足，窒息立法訴訟活力的更深層因素，乃是司法體制的掣肘。由于司法機關(guān)的財權(quán)受制于地方，人事權(quán)等等亦有相當(dāng)保留，且法官判案必須服從審判委員會的決策，這在一定程度上損傷了審判的獨立性，導(dǎo)致了頗為嚴(yán)重的司法行政化、地方化傾向。而一些黨政機關(guān)以及執(zhí)掌權(quán)力者對司法的不當(dāng)干預(yù)，又直接妨礙了立法有效適用于訴訟實踐。這在一些有可能“挑戰(zhàn)”公權(quán)的法律身上，體現(xiàn)得尤為明顯。

比如，《行政訴訟法》雖有“民告官”法律的美稱，但因權(quán)力干預(yù)、“官官相護”等因素，現(xiàn)實中令其夭折的訴訟案例并不少見。更典型的是1994年出臺的《國家賠償法》，因在司法實踐中舉步維艱、備受冷落，一些法學(xué)學(xué)者評價該法是“現(xiàn)行法律中實施最差的法律”，甚至稱其為“擺設(shè)”和“花瓶”。

拋開那些應(yīng)該賠償而沒有賠償?shù)陌咐徽?，即便是一些最終獲得“賠償”的國家賠償訴訟，也往往因顧忌公權(quán)顏面、畏懼索賠難度等因素，以“私了”、“協(xié)調(diào)”等方式曲線結(jié)案，而沒有形成適用國家賠償法的司法裁決。2001年，因黑龍江通河縣“拘留所命案”所引發(fā)的國家賠償訴訟引發(fā)各界關(guān)注，然而一年多后，該案卻悄然淡出公眾視線，原來在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)下，原告通過協(xié)議獲賠10萬元，條件則是放棄追究刑事和國家賠償責(zé)任；2003年，延安市夫妻“看黃碟事件”沸沸揚揚，雖然受害人已向侵權(quán)機關(guān)提起國家賠償，但在有關(guān)部門的調(diào)解下，最終以一次性賠償29137元而私了；2005年，佘祥林殺妻冤案轟動全國，無辜入獄11年的佘祥林向法院提出高達400多萬元的國家賠償申請，最終亦是以達成和解協(xié)議、撤回賠償申請了結(jié)……

行政權(quán)力、資本力量等等對司法的強大影響力，也導(dǎo)致了司法觀念的偏差。司法，本應(yīng)是現(xiàn)代社會裁決是非、維護公平的優(yōu)選方式，但是出于“穩(wěn)定大局”、“利益協(xié)調(diào)”等考慮，一些本應(yīng)通過訴訟解決的爭議被人為轉(zhuǎn)向非訴訟軌道，甚至難以立案，法律在訴訟實踐中的適用比例也就隨之大幅降低。

頗具典型意義的是近期發(fā)生的渤海溢油事故索賠案。2011年6月事故發(fā)生后，多位受害養(yǎng)殖戶訴諸法院，卻被相關(guān)法院以“證據(jù)不足”為由予以駁回。亦有律師先后6次提起公益訴訟，也是石沉大海。在長達半年的時間里，民間自發(fā)的維權(quán)行動始終處于“零立案”狀態(tài)。而國家海洋局等政府部門，也并未如社會各界所期望的那樣代表國家提起索賠訴訟。有分析認(rèn)為，需對污染事故承擔(dān)責(zé)任的，不僅是康菲這樣的跨國能源巨頭，更有中國三大國有石油巨頭之一的中海油，或許這才是司法機關(guān)不愿立案、政府部門不愿起訴的真正原因。

輿論壓力之下，天津海事法院于2011年12月30日宣布，正式受理29名養(yǎng)殖戶的起訴，并對另一起107名養(yǎng)殖戶的起訴逐一核對原告身份。就在各界翹首期待司法裁決之時，事情卻有了出人意料的發(fā)展。2012年1月25日，農(nóng)業(yè)部宣布經(jīng)行政調(diào)解已達成協(xié)議，康菲公司將出資10億元人民幣，用于賠償、補償河北、遼寧部分區(qū)縣的漁業(yè)損失；4月1日，有消息稱河北秦皇島市政府已與中海油、康菲公司高層達成共識，確定兩公司提供3.4557億元用于該地漁民補償和海洋生態(tài)修復(fù)；4月27日，國家海洋局宣布經(jīng)積極推進，索賠工作取得重大進展，康菲公司和中海油將支付總計16.83億元賠償款，并稱此舉開創(chuàng)了我國重大海洋環(huán)境事故生態(tài)索賠的成功先例……這些多方達成、數(shù)據(jù)不一的賠償額是否有交叉、重疊部分，令人含糊。惟一可以肯定的是，只見到政府部門大包大攬式的協(xié)調(diào)、談判身影，司法機關(guān)似乎銷聲匿跡，受害漁民更是仿佛成了“局外人”。

不能否認(rèn)政府部門付出的努力和獲得的成果，但以行政調(diào)解替代司法訴訟，卻留下了一堆疑問和后遺癥：在不征求受害漁民意見的前提下，政府部門能否真正體現(xiàn)其訴求？單獨與侵權(quán)方達成包括賠償漁民損失在內(nèi)的調(diào)解協(xié)議，是否有越俎代庖之嫌？賠償金是否滿足了受害漁民的合理意愿，如何才能公平分配？此外，受害漁民已經(jīng)提起的索賠訴訟，是否會因行政調(diào)解協(xié)議的達成而無疾而終……

看似“和諧”的行政調(diào)解方式，使《海洋環(huán)境保護法》等法律失去了一次在訴訟實踐中激活的寶貴機會，也使更具權(quán)威性、公正性的司法裁決方式無法彰顯其優(yōu)勢。正如一位學(xué)者所言：“這種老套路的危險之處在于，政府部門將矛盾和麻煩全部攬向自身，極易滑入民眾上訪與政府維穩(wěn)的傳統(tǒng)怪圈，后患無窮。由于這種作法回避查清環(huán)境損害，沒有法律依據(jù)，對于肇事者和受損者來說，最終還不一定服氣。”

除了立法機關(guān)造法能力、司法機關(guān)用法能力的欠缺，公民個體訴訟能力的不足，也是許多立法難以適用于訴訟的重要因素。

需要強調(diào)的是，所謂公民訴訟能力不足，并不意味著苛求公民掌握法律的能力，因為那恰恰是法官、律師等專業(yè)職業(yè)群體的任務(wù)。真正需要檢討的是，面對公民勃發(fā)的訴訟意識和熱情，其訴權(quán)究竟是得到合理保障還是不當(dāng)限制？

最近的例子是“毒膠囊”事件發(fā)生后的首例維權(quán)訴訟。2012年4月27日，北京市民許某因服用過“毒膠囊”藥品，到法院起訴生產(chǎn)商四川蜀中藥業(yè)有限公司，要求退還藥款，賠禮道歉，并賠償精神損失費5000元。但相關(guān)法院卻表示，政府部門仍在調(diào)查“毒膠囊”事件，尚未有最終結(jié)果和處理意見，因此立案條件并不成熟，暫且不能立案。負(fù)有公斷之責(zé)的法院如此“依賴”于政府部門，且以此為由限制公民訴權(quán)，無論如何值得商榷。

除了“人為”因素外，公民訴權(quán)的空間不足，更多緣于法律盲區(qū)或制度性門檻。

令人記憶猶新的是十多年前發(fā)生的一起選舉權(quán)訴訟。1998年下半年，北京市西城區(qū)人大啟動換屆選舉，當(dāng)時就職于北京民族飯店的16名員工已被列入該單位的選民名單，后因勞動關(guān)系解除離開了原單位。換屆選舉正式開始后，北京民族飯店沒有通知他們，也沒有發(fā)給他們選民證，致使其未能參加選舉。為此，16名下崗員工將北京民族飯店起訴至法院，以“選舉權(quán)被侵犯”為由，要求判令其依法承擔(dān)法律責(zé)任，并賠償經(jīng)濟損失200萬元。但相關(guān)法院經(jīng)審查認(rèn)為，依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，此爭議“不屬法院受案范圍”，裁定不予受理。

《民事訴訟法》僅在“特別程序”中規(guī)定了選民資格案件，此類案件僅僅是指公民對選舉委員會對其選民資格的申訴所作的決定不服所提起的訴訟。至于選舉權(quán)行使喪失等其他類型的選舉權(quán)糾紛，《民事訴訟法》及其他相關(guān)法律并未作任何規(guī)定，這是此案“不屬法院受案范圍”的基本原因所在。從更深的層面而言，私法性質(zhì)的民事訴訟法，本應(yīng)適用于財產(chǎn)、人身權(quán)利糾紛，如今還用來裁決選舉權(quán)之類的政治權(quán)利爭議，而不是如許多西方國家那樣將此類爭議歸入憲法訴訟等公法裁決范疇，實際上也有以“私法”代替“公法”之嫌，難免力不從心。

難怪當(dāng)時便有輿論驚呼：“為選舉權(quán)打官司的下崗職工，竟然告出了法律空白！”選舉權(quán)和被選舉權(quán)是憲法賦予的神圣政治權(quán)利、民主權(quán)利，卻無專門法律、訴訟程序保障公民的相應(yīng)訴權(quán)，而《選舉法》之類的極其重要的憲法性法律也甚少現(xiàn)身于訴訟實踐，不免令人唏噓?，F(xiàn)實生活中的選舉權(quán)官司十分罕見，恐怕并不能僅僅歸咎于公民民主觀念、權(quán)利意識的淡薄。

更為典型的是現(xiàn)行《行政訴訟法》所設(shè)置的訴權(quán)門檻。根據(jù)該法規(guī)定，法院僅受理具體行政行為引起的行政訴訟，抽象行政行為則排除在受案范圍之外。這意味著，諸如“漲價”、“限行”之類關(guān)涉百姓切身權(quán)益、社會爭議極大的行政決策，以及在現(xiàn)實生活中損害民權(quán)、危害甚烈的“紅頭文件”之類，公民只能被動接受、“聽天由命”，卻無法啟動行政訴訟進行糾偏和抵制。另一方面，許多依據(jù)不合法、不合理行政決定作出的具體行政行為，即使被提起行政訴訟，因無法追究其源頭，公民也絕難有勝訴的可能。換言之，正因為公民訴權(quán)遭遇制度性門檻，《行政訴訟法》不僅適用訴訟的空間大大壓縮，其保護民權(quán)、約束公權(quán)的活力和鋒芒也為之大打折扣。

另一個現(xiàn)象是，由于我國長期沒有確立公益訴訟制度，尤其是公民個人提起訴訟必須以“與本案有直接利害關(guān)系”為前提，導(dǎo)致大量以維護公益而非私益為目的的訴訟寸步難行，一些看似“冷門”、實質(zhì)與公共利益密切相關(guān)的法律、法條也就難以進入訴訟實踐，這在憲法性法律的適用性上表現(xiàn)得尤為突出。

2001年5月，新疆烏魯木齊三名青年發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)厝倚羌壘频陸覓靽斓姆绞接羞`反《國旗法》相關(guān)規(guī)定之嫌，為了通過判例警示現(xiàn)實生活中各種不尊重國旗的現(xiàn)象，他們以“感情被傷害、人格被侮辱”為由，將三家酒店告上法庭。這是我國內(nèi)地首例“國旗懸掛不當(dāng)訴訟案”，本是借助訴訟實踐激活《國旗法》、喚醒國民國旗意識的大好時機，但法院最終卻予以駁回。其理由是，起訴不符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，且按照現(xiàn)行法律，政府才是《國旗法》的執(zhí)行主體，對國旗的升掛和使用實施監(jiān)督管理，公民個人無權(quán)提起訴訟。換言之，公民即便有滿腔愛國熱情，也無法通過訴訟維護國旗的尊嚴(yán)。

這不能不令人聯(lián)想起發(fā)生在美國的“焚燒國旗案”。1984年，美國共和黨在達拉斯舉行全國大會，推選時任總統(tǒng)里根為共和黨總統(tǒng)候選人競選連任。一個叫約翰遜的美國人率領(lǐng)百十來號人馬，也趁此機會在大街上游行示威，高喊反對里根的口號。當(dāng)他們來到市政廳門前，約翰遜接過一面美國國旗，澆上煤油并加以焚燒，示威者們還在一旁歡呼歌唱：“美國，紅、白、藍(lán)，我們對你吐痰。”事后，德克薩斯州法院以約翰遜焚燒國旗違反了德州有關(guān)法律為由，判處其1年監(jiān)禁和2000美元罰款。約翰遜對此不服，上訴至德州的刑事上訴法院，出人意料的是，上訴法院不僅推翻了定罪，還認(rèn)為懲罰損壞國旗行為的德州法律違反了美國憲法第1修正案所保護的“言論自由權(quán)”。不過，得州的刑事上訴法院無權(quán)宣布得州州法違憲，于是，這一問題又推給了聯(lián)邦最高法院。五年后的1989年，聯(lián)邦最高法院的9位大法官經(jīng)過激烈爭議，以5∶4的表決結(jié)果維持了這一判決。投了贊成票的布倫南大法官對此指出：“我們懲罰褻瀆，并不能使國旗變得神圣，因為如果這么做，我們就淡化了這個令人崇敬的象征所表達的自由。”

同樣是涉及國旗尊嚴(yán)，我國三名青年提起的公益訴訟以夭折收場，而在大洋彼岸，不僅引發(fā)了長達5年的訴訟歷程，還“驚動”了聯(lián)邦最高法院和美國憲法第一修正案，使“星條旗保護焚燒它的人”這一美國式自由觀念更加深入人心，并最終成為美國經(jīng)典的憲法案例。雖說中美兩國憲政體制、法律制度等等有重大區(qū)別，但兩起訴訟的鮮明對比，以及其間折射出的法律訴訟活力的天壤之別，還是值得我們深思。

未經(jīng)訴訟檢驗的法律是沒有價值的法律，匱乏訴訟活力的法律也只是一紙空文。近八成法律無法進入訴訟實踐的尷尬困境，警示的乃是損毀法制尊嚴(yán)、削減法治力量的現(xiàn)實危險。正因此，喚醒法律的訴訟活力，已是當(dāng)下中國法治建設(shè)必須著力推進的改革議題。

首要的改革當(dāng)從立法層面入手，當(dāng)下，我國已進入了以“修法”為主要特征的“后立法時代”，提升立法的訴訟活力理當(dāng)成為重要的價值目標(biāo)，并藉此啟動一些必不可少的立法改革。比如，通過修改《立法法》或制定專門規(guī)則，進一步明確立法的技術(shù)規(guī)范、審查標(biāo)準(zhǔn)等等，以改善立法質(zhì)量；再比如，將配套法律法規(guī)優(yōu)先提上立法議程，以盡快填補一些法律難以進入訴訟實踐的制度盲區(qū)；還有，各級各類立法機關(guān)開展的立法后評估、執(zhí)法檢查等活動，應(yīng)當(dāng)重點考察法律法規(guī)能否有效運用于訴訟實踐，為未來“修法”提供實證支持，結(jié)出更具訴訟活力的立法成果；此外，以現(xiàn)代法治理念重塑立法靈魂，推動大量行政法從“工具法”、“管理法”向“權(quán)利法”、“服務(wù)法”全面轉(zhuǎn)型，進而為公民通過訴訟用法維權(quán)創(chuàng)造條件，等等。

在司法訴訟中喚醒眾多“法律睡美人”的又一改革路徑，關(guān)涉司法機關(guān)本身。一個令人深思的現(xiàn)象是，每當(dāng)《物權(quán)法》、《刑訴法》之類的“大法”、“熱門法”出臺時，各級司法機關(guān)總會掀起轟轟烈烈的“學(xué)習(xí)”、“培訓(xùn)”高潮，而許多所謂的“小法”、“行業(yè)法”卻備受冷落。法官用法能力的偏廢，直接抑制了大量立法的訴訟活力，其失衡狀態(tài)理應(yīng)加以糾正。

當(dāng)然，現(xiàn)代法律體系的復(fù)雜性，決定了“全能型法官”并不現(xiàn)實，更重要的是科學(xué)設(shè)置、細(xì)分法院、法庭類型，以推進法官的職業(yè)化和專業(yè)化。在許多西方法治發(fā)達國家，普通法院之外，還設(shè)立了許多專門法院或法庭，如憲法、稅務(wù)、勞資、審計、社會保障、海事、國際貿(mào)易、少年、婚姻家庭、小額債務(wù)、破產(chǎn)、治安、交通等等。

相較之下，我國各級法院基本上還囿于刑事、民事、行政的“三大庭”格局，環(huán)保法庭尚在試點階段，起步較早的少年法庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭也未能全面覆蓋。在專門法院方面，不僅類型過少，而且除軍事、海事法院有保留價值外，基于地域性而非專業(yè)性設(shè)置的鐵路、林業(yè)、林墾法院，因依附企業(yè)、行政而不可避免地產(chǎn)生了“兒子審老子”、“法院企業(yè)化”等弊端，其取消已是大勢所趨。事實上，各地鐵路法院、檢察院已確定于今年6月底前全部收歸地方。然而比“削減”更重要的是“增設(shè)”，借鑒世界經(jīng)驗，立足本國國情，改進司法機關(guān)的專業(yè)化結(jié)構(gòu)，使更多法官真正做到“術(shù)業(yè)有專攻”，使眾多“法律睡美人”借助法官技能迸發(fā)活力，是極為迫切的司法改革選項。

更重要的司法改革任務(wù)，還在于根治現(xiàn)實的司法體制弊端，祛除種種妨礙司法公正和獨立的不正常因素，并真正確立“唯法至上”的司法觀念。只有當(dāng)法官擺脫權(quán)力和觀念的束縛，法律的生命才能真正張揚。

激活法律的訴訟活力，不僅需要立法、司法機關(guān)的努力，也有賴于民間力量。這就需要拆除制度性門檻，進一步開放和保障公民訴權(quán)。從目前情形看，最應(yīng)著力的是行政訴訟和公益訴訟制度。

目前，《行政訴訟法》的修改已提上議事日程，將抽象行政行為納入“受案范圍”亦已達成共識。即便是最穩(wěn)妥的方案，也已經(jīng)認(rèn)同規(guī)章以下、違法不當(dāng)最為普遍的“紅頭文件”之類應(yīng)是可訴對象。但公益訴訟制度的設(shè)計卻顯得頗為保守，已經(jīng)二審的《民事訴訟法》修正案草案雖然首次確立了這一制度，卻將訴訟主體限定為“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)社會團體”，從而將公民和大量草根組織拒之門外，這與社會期待相距甚遠(yuǎn)。能否解放思想，構(gòu)建起向民間社會全面開放訴權(quán)的民事、行政公益訴訟制度，借助公民力量推動更多立法進入訴訟實踐，其進退得失仍需鄭重抉擇。

法治的意義并不在于法律本身，而在于包括訴訟實踐在內(nèi)的法律的普遍運用，如此才能實現(xiàn)公斷是非、保護權(quán)利、捍衛(wèi)公益的目的，否則，充其量只能稱之為“法制”而非“法治”。還是德國法學(xué)家古斯塔夫•拉德布魯赫說得好：“法不只是評價性的規(guī)范，它也將是有實效的力量”。喚醒法律的訴訟活力，讓法律在訴訟實踐中閃耀生命的光澤，法律才能從“紙面之法”變?yōu)?ldquo;生活之法”，才能從守望正義的規(guī)則宣言變成慰藉人心的真實力量。而這，也是法治真正理想的境界。