此次《廣告法》修法的一個重要背景是信息時代的到來。1995年頒行的《廣告法》，其規(guī)制領(lǐng)域僅僅涉及傳統(tǒng)廣告，而隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊等的興起，不僅虛假廣告等頑癥侵入了這些廣告新媒介，也引發(fā)了垃圾廣告、彈窗廣告等新問題?；谶@樣的變化，依法治理信息時代的廣告舊疾新弊，已是《廣告法》修法無法回避的議題，而這恰恰也是修法的難點所在。
無孔不入的垃圾廣告
借助成本低、速度快、覆蓋廣的新媒介，廣告?zhèn)鞑シ绞桨l(fā)生了革命性的變化，但隨之也打開了垃圾廣告的“潘多拉魔盒”。國人尚未擺脫以堵行人、塞門縫、夾車窗等人工方式散發(fā)的傳統(tǒng)垃圾廣告，便又遭遇了更加洶涌的垃圾短信、垃圾郵件等電子“信騷擾”。從房產(chǎn)汽車、保險理財、電信業(yè)務之類的推銷，到培訓速成、移民中介、避稅追債之類的蠱惑，從高利貸、假發(fā)票、辦假證之類的兜售，到“玫瑰水療”、“柔美女子”、“男爵養(yǎng)生”之類的色誘，再到“中獎通知”、“匯款救急”、“老友借錢”之類的陷阱，如蒼蠅一般無孔不入的垃圾廣告侵擾著人們的平靜生活。
據(jù)統(tǒng)計，在上海、湖南、江蘇、河南、天津、吉林等垃圾短信重災區(qū)，每個手機用戶平均每天會都收到2條以上垃圾短信，受騷擾最為嚴重的北京更是達到2.28條。僅2013年上半年，全國手機用戶因詐騙短信蒙受的經(jīng)濟損失就超過了3000萬元。而垃圾郵件方面，網(wǎng)民平均每周收到的正常電子郵件為6.5封，收到的垃圾郵件卻達6.9封，垃圾郵件數(shù)量竟然超過了正常郵件。幾乎每位網(wǎng)絡(luò)、手機用戶都無法擺脫垃圾廣告帶來的煩惱，不分時間、場合圍追堵截的垃圾短信和郵件讓人刪到手酸，各種反垃圾信息軟件不僅無法徹底阻斷流氓行徑，還可能誤刪正常信息。
公眾束手無策之際，垃圾廣告卻與時俱進，偽基站等高新型群發(fā)工具使垃圾廣告更加泛濫成災。“中國好聲音”之類的節(jié)目剛剛熱播，各種與之相關(guān)的詐騙短信便緊隨而來；剛剛完成一次網(wǎng)購交易，旋即便會收到商家根據(jù)客戶信息精確“定制”的促銷短信；垃圾廣告還盯上了機關(guān)、企事業(yè)單位的傳真機，大批“禮品推銷”、“辦公用品”、“培訓招生”等垃圾傳真源源不斷地襲來，導致許多單位幾乎無法接收正常傳真?！ ?/p>
垃圾廣告為何有增無減、成為難以治理的社會公害？除了技術(shù)因素造成的追查難度，更大原因是電信運營商、網(wǎng)絡(luò)服務商的管理失職甚至助紂為虐。調(diào)查顯示，短信群發(fā)公司發(fā)送一條垃圾短信，就要向運營商支付0.05分錢，發(fā)送越多，運營商的利潤就越高。而垃圾廣告隱藏的利益“蛋糕”究竟有多大？據(jù)2012年的測算，僅360手機衛(wèi)士每年攔截的騷擾電話和垃圾短信就價值90多億元。如果再加上其他渠道，手機騷擾灰色產(chǎn)業(yè)的規(guī)模每年超過100億元。難怪有網(wǎng)民怒斥：運營商才是垃圾廣告的最大推手，是“中國垃圾短信之王”。
但立法治理的步伐，終因公眾抗議垃圾廣告的聲浪而不斷前行。2012年全國人大常委會通過的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》和2013年10月修正的《消費者權(quán)益保護法》先后對垃圾廣告作出了一定規(guī)制。作為廣告業(yè)基本法律的《廣告法》，更須在治理垃圾廣告領(lǐng)域及時予以填補。為此，修訂后的《廣告法》明確規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。”若有違規(guī)，“對廣告主處5000元以上3萬元以下的罰款”。新《廣告法》同時明確，電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知或應知利用其信息平臺發(fā)送違法廣告，應當予以制止，并對違規(guī)行為規(guī)定了相應罰則。
新《廣告法》直面垃圾廣告治理，贏得掌聲一片。但也有人擔心，相對于垃圾廣告每年上百億的利益驅(qū)動，僅僅最高罰款3萬元的處罰力度，能否打破違法成本低的怪圈？能否有效阻擊垃圾廣告？更現(xiàn)實的擔憂是，復雜的發(fā)布渠道、專業(yè)的群發(fā)技術(shù)以及多元的執(zhí)法部門等因素，決定了治理垃圾廣告面臨著取證難、監(jiān)管難、查處難等現(xiàn)實困境。以往一些針對垃圾廣告的相關(guān)“公約”、規(guī)定等成效甚微就足以證明這一點。要避免新《廣告法》重蹈“紙上談兵”的覆轍，有必要加緊制定配套制度，尤其是要統(tǒng)一執(zhí)法主體、明確舉報渠道，或者借鑒美國等國家的立法經(jīng)驗，賦予受害者直接起訴的權(quán)利。
新《廣告法》阻擊垃圾廣告的立法效應，有待觀察。但在治理這一社會公害的道路上，法律無疑已經(jīng)邁出了關(guān)鍵一步。
騷擾不止的彈窗廣告
與垃圾短信、垃圾郵件相比，更加折磨人的是網(wǎng)絡(luò)世界滿天飛的彈窗廣告。打開網(wǎng)頁，滿屏都是大大小小的彈窗廣告，好不容易在一片眼花繚亂中找到若隱若現(xiàn)的關(guān)閉鍵，有些卻直接鏈接至另一個廣告網(wǎng)頁，更多的彈窗廣告紛涌而來，甚至令系統(tǒng)崩潰……無數(shù)網(wǎng)民頻頻陷入這種痛苦的上網(wǎng)經(jīng)歷。
我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今，彈窗廣告已基本覆蓋網(wǎng)站、網(wǎng)頁游戲及播放器在內(nèi)的絕大部分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，它運用技術(shù)手段強制推廣和騷擾，網(wǎng)民只能被動接受，其霸道程度遠非傳統(tǒng)廣告可比肩。彈窗廣告不僅降低上網(wǎng)速度、惡化上網(wǎng)體驗，而且因其內(nèi)容難以受到監(jiān)管，屢屢突破法律和道德的底線。大量彈窗廣告充斥著虛假營銷、暴力色情、詐騙鏈接、流氓軟件、惡意病毒等，成為藏污納垢之地。
彈窗廣告之所以泛濫不止、無所禁忌，同樣緣于利益的驅(qū)動。2013年央視“3•15”晚會就曾曝光，四川、上海等地一些寬帶運營商與廣告公司勾結(jié)，通過綁定網(wǎng)站和用戶寬帶賬號的手法，強行向其推送垃圾彈窗廣告，并由此獲得豐厚的收入。四川一個寬帶運營商甚至揚言：“四川500萬寬帶用戶都可設(shè)定彈窗廣告，沒有綁不了的，只有不敢綁的，比如政府網(wǎng)。”
彈窗廣告已經(jīng)形成一個龐大的地下產(chǎn)業(yè)，大量打著“廣告聯(lián)盟”名號的網(wǎng)絡(luò)公司不僅宣稱“最全面、最精準的投放”，而且明目張膽地強調(diào)“用戶不可能屏蔽”，綁定上萬個IP地址僅需支付數(shù)十元，因而倍受市場青睞，業(yè)務十分火爆。更令人焦慮的是，隨著智能手機的普及，彈窗廣告又大規(guī)模進軍移動通訊領(lǐng)域。2012年，知名殺毒軟件賽門鐵克對150萬款移動應用程序的監(jiān)測表明，其中近一半攜帶有惡意彈窗廣告。
針對彈窗廣告的侵入式特點，亟需運用立法手段保障網(wǎng)絡(luò)用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)等基本權(quán)利。為此，新《廣告法》明確規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉”，若有違規(guī)，“對廣告主處5000元以上3萬元以下的罰款”。
值得注意的是，在《廣告法》修法過程中曾有不少人呼吁，應當徹底禁止彈窗廣告，還網(wǎng)民一片清凈。但業(yè)內(nèi)人士指出，免費使用是互聯(lián)網(wǎng)的普遍模式，但天下并無“免費的午餐”，廣告收入是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)生存、發(fā)展的主要收入來源，容忍廣告是網(wǎng)民免費使用網(wǎng)絡(luò)的基本前提。問題的關(guān)鍵是，不能因此影響用戶的正常使用。
正如廣告是經(jīng)濟發(fā)展的橋梁，彈窗廣告本身也并無原罪。對彈窗廣告設(shè)置必要的規(guī)范和禁忌，合理平衡網(wǎng)民、互聯(lián)網(wǎng)服務商和廣告商之間的權(quán)益，既保護網(wǎng)民免受彈窗廣告泛濫所帶來的傷害，又促進互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的成長和壯大，正是此次《廣告法》修訂的意旨所在。
網(wǎng)絡(luò)廣告的立法懸念
信息時代最大的廣告監(jiān)管難題，莫過于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告。
到2014年，我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模已超過1500億元，同比增長40%，網(wǎng)絡(luò)已超越電視、報紙、雜志等傳統(tǒng)廣告載體，成為廣告市場的“老大”。由于網(wǎng)絡(luò)廣告準入門檻低、監(jiān)管缺失，尤其是發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告無須事先經(jīng)過許可和審查，導致網(wǎng)絡(luò)不僅成為虛假廣告的“避風港”、假冒偽劣產(chǎn)品的鑼鼓手，而且淪為低俗、色情、暴力信息的泛濫之地，從招嫖廣告到邀賭廣告，從販賣窺私工具到傳授自殺指南，可謂亂象紛呈。這在事先審查較為嚴格的傳統(tǒng)廣告中，幾乎難以想象。2014年3月，國家工商總局從網(wǎng)易、騰訊等20余家門戶網(wǎng)站中抽取了105.6萬條各類網(wǎng)絡(luò)廣告進行監(jiān)測，結(jié)果顯示，嚴重違法廣告多達34.7萬條，占監(jiān)測總量的32.93%，其中尤以保健用品、藥品、醫(yī)療用品及服務、化妝品等廣告的違法情形最為嚴重。這表明，傳統(tǒng)廣告中的主要違法種類，已經(jīng)大規(guī)模轉(zhuǎn)戰(zhàn)網(wǎng)絡(luò)空間。
網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管難度也遠遠超過傳統(tǒng)廣告。網(wǎng)絡(luò)的高度開放、時空虛擬、快速傳播等特性，導致實時監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告的高成本與發(fā)布違法廣告的低成本完全不成比例，違法線索發(fā)現(xiàn)難、管轄權(quán)限確認難、證據(jù)提取保存難、違法責任認定難等，構(gòu)成了重重監(jiān)管困境。
與容易識別的傳統(tǒng)廣告相比，網(wǎng)絡(luò)世界還存在著許多推廣產(chǎn)品和服務的隱蔽手法，但這些新渠道是否屬于“廣告”、是否應當受到法律規(guī)制，卻存在相當爭議，其中典型當數(shù)網(wǎng)絡(luò)搜索引擎。以全球第一中文搜索引擎百度為代表的搜索引擎已成為我國網(wǎng)民查找信息、進入網(wǎng)站的重要入口，但同時也成為不法廣告?zhèn)鞑サ臏卮病?013年4月，民間機構(gòu)“互聯(lián)網(wǎng)實驗室”發(fā)布的調(diào)查報告就顯示，在網(wǎng)民最常用的搜索引擎上，已被執(zhí)法部門明確列為無批準文號的26款藥品依然有14款存在推廣鏈接；消費者通過搜索引擎上的推廣鏈接購買最多的18款藥品中竟有14款為“三無”藥品。難怪有網(wǎng)民驚呼：搜索引擎已變成“假藥和騙子醫(yī)生的天堂”！
搜索引擎之所以淪為不法網(wǎng)絡(luò)廣告的幫兇，禍起“競價排名”的商業(yè)模式，即廣告主以競爭出價的方式，出資購買一定數(shù)量的搜索關(guān)鍵詞，付費越高，其網(wǎng)站的排名在搜索結(jié)果中越靠前。商業(yè)利益的過度介入，必然導致搜索引擎滑向歧途。以醫(yī)療類網(wǎng)絡(luò)廣告為例，為了招攬患者，絕大多數(shù)民營醫(yī)院都參與了百度的競價排名，一些新開醫(yī)院的投入甚至占到年度營業(yè)額的六成，而百度的競價排名價格也一路飆升，一些熱門的醫(yī)療關(guān)鍵詞甚至炒到100多元，即網(wǎng)民每點擊一次，奪得該排名的醫(yī)療機構(gòu)就要向百度支付同等費用。于是，大量虛假違法醫(yī)療廣告堂而皇之地占領(lǐng)了金錢指揮的搜索排名。一位民營醫(yī)院院長就坦言：“百度的競價排名賺了我們的錢，我們就要從患者身上把錢賺回來，不過度醫(yī)療怎么辦？”
除虛假醫(yī)藥廣告外，彩票、辦證、刻章、發(fā)票、信用卡套現(xiàn)等國家明令禁限的灰色廣告也大量出現(xiàn)在百度搜索引擎中。而一些不愿花錢參加競價排名的企業(yè)，被百度人為調(diào)至搜索結(jié)果的末尾，甚至因不肯答應百度的“勒索營銷”而遭惡意屏蔽。
輿論壓力之下，百度承諾清理各類虛假醫(yī)藥廣告，并于2009年12月推出鳳巢系統(tǒng)，代替聲名狼藉的競價排名系統(tǒng)。但在競價排名已成百度贏利支柱的情形下，打著“搜索推廣”新旗號的鳳巢系統(tǒng)只是換湯不換藥，其實質(zhì)仍是“只要肯付錢，就能排第一”的競價排名。近年來，百度不僅屢屢再陷助推假藥銷售、虛假醫(yī)療廣告之類的丑聞，而且其推廣鏈接頻頻指向機票詐騙、冒牌家電維修、假銀行網(wǎng)頁等釣魚網(wǎng)站。有調(diào)查顯示，近80%的被調(diào)查網(wǎng)民曾通過百度的搜索鏈接進入過虛假網(wǎng)站。一些受騙網(wǎng)民因此無奈地調(diào)侃：“百度一下，你就上當。”
被稱作“網(wǎng)民的砒霜，百度的蜜糖”的競價排名一直是公眾口誅筆伐的對象，相關(guān)訴訟不斷，但每次百度都能化險為夷。截至2011年3月，百度因競價排名遭到起訴的九起已判決案件無一敗訴。其中的根本原因是，盡管輿論普遍認為搜索引擎采用競價排名推廣商品和服務并收取相應費用，屬于典型的廣告行為，但《廣告法》等相關(guān)法律對這一網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的性質(zhì)并無界定，而且傳統(tǒng)《廣告法》主要監(jiān)管的是廣告內(nèi)容，而競價排名采取的是導入“關(guān)鍵詞”的“廣告”模式，對此如何監(jiān)管也是現(xiàn)有法律無法解答的難題。
同樣值得注意的是，隨著自媒體的興起，借助個人微博、微信公眾號和朋友圈發(fā)布的廣告日趨增多，網(wǎng)絡(luò)廣告疆域進一步擴展的同時，虛假違法廣告也隨之蔓延。以微博廣告為例，不乏打著“官方合作活動”、“團購活動”等幌子誘騙消費者的案例。一些粉絲數(shù)量眾多的明星和“大V”微博更成為營銷公司熱衷收買的對象，他們以收費轉(zhuǎn)發(fā)的方式為虛假廣告搖旗吶喊，有的甚至轉(zhuǎn)發(fā)一條就能獲利十多萬元。2013年就有調(diào)查報告顯示，在四個月時間里，共發(fā)現(xiàn)八萬多微博“大V”參與虛假廣告營銷。而與其他網(wǎng)絡(luò)廣告相比，微博、微信等社交媒體發(fā)布廣告更具自主性，也更加難以監(jiān)管，這一“法外之地”同樣亟需法律的規(guī)制。
然而令許多人失望的是，最終出臺的新《廣告法》除了原則上規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”，僅有寥寥數(shù)個法條涉及網(wǎng)絡(luò)廣告，搜索引擎競價排名、自媒體營銷等熱點和難點均未觸及。有批評因此認為，如此立法過于草率，根本無法解決網(wǎng)絡(luò)廣告的混亂和無序。但從另一個角度考慮，正因為網(wǎng)絡(luò)廣告形態(tài)多變、技術(shù)復雜，難以適用傳統(tǒng)的廣告法律思維，其立法規(guī)制并非朝夕之功，若一味追求速成，反而會拖累此次《廣告法》修訂重點規(guī)制傳統(tǒng)廣告的努力?；蛟S更加明智的做法是為網(wǎng)絡(luò)廣告量身打造專門的法律或行政法規(guī)。
好消息是，就在新《廣告法》誕生一個多月后，國家工商總局宣布即將出臺互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法，改變網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管無章可循的被動局面。盡管只是一個部門規(guī)章，但不難預見，以此為起點，更高層次的網(wǎng)絡(luò)廣告立法已在孕育之中。
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