自2013年1月22日菲律賓政府單方面提起南海仲裁案以來，該案一直是國內(nèi)外輿論的焦點；2016年7月12日，隨著其最終的所謂實體性裁決出爐，該案在形式上劃上了句號。然而，澄清其在國際法上的錯誤，成為維護(hù)中國南海主權(quán)和海洋合法權(quán)益，促進(jìn)國際法治的重要任務(wù)。

國際常設(shè)仲裁法院并非仲裁主體

不僅是普通人，就是法學(xué)界的一些人在發(fā)表意見時，都常會說到南海仲裁案由國際常設(shè)仲裁法院審理和裁決的話。英國廣播公司甚至在其新聞中使用了“聯(lián)合國法院”的字樣。那么，南海仲裁案是由什么樣的國際機(jī)制在做什么樣的裁判工作？這是首先要搞清楚的。

其實，南海仲裁是菲律賓作為《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）的締約國根據(jù)對該《公約》的單方面解釋而提起的仲裁。

常設(shè)仲裁法院只是一個歷史比較悠久的、提供國際仲裁服務(wù)的平臺。它不是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)，其成立時間比聯(lián)合國的前身國際聯(lián)盟還要早。正如國內(nèi)外的國際法教材指出的那樣，它既非“常設(shè)”，也非“法院”。仲裁不是司法，所以不是法院。而且，它沒有自己的“法官”，只有一個各國推薦的仲裁員名單；遇到糾紛，甚至是非國家間的糾紛，只要爭端當(dāng)事方合意同意，均可以訴諸仲裁，既可以用其仲裁員名單上的人，也可以自己另行指定；仲裁的依據(jù)同樣是可以合意確定。

這次的南海仲裁案在常設(shè)仲裁法院接受秘書（書記）服務(wù)，在這里進(jìn)行所謂的審理，包括代為發(fā)布信息。但是，裁決結(jié)果是根據(jù)《公約》為該個案建立的特殊的仲裁庭的裁決結(jié)果，根本不是仲裁“法庭”，也不是“國際常設(shè)仲裁法院”的裁決結(jié)果。

討論南海仲裁案時，說是國際法院、國際司法機(jī)構(gòu)的裁決，在本質(zhì)上就是概念混亂。現(xiàn)在在海牙的聯(lián)合國國際法院有自己專門的管轄權(quán)條約法根據(jù)，它的案例也有專門的國際法效力，其他國際爭端解決機(jī)制或者個案不是能夠隨便與之類比、隨便混同的。之所以容易混淆，就是人們知道有個國際法院，容易將國際法的裁決想象成國際法院的工作，更是因為提供秘書服務(wù)的國際常設(shè)法院與國際法院同樣位于荷蘭海牙，共同使用和平宮這個辦公場所。

將南海案仲裁庭想象成國際法院或者國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)，無形中會增加該臨時性質(zhì)的仲裁庭的權(quán)威性或者公信力，實在不符合事實。如果常設(shè)仲裁法院或者國際法院是南海仲裁案的裁決主體，那么其權(quán)威性的考察就復(fù)雜得多，而南海仲裁案真正的裁決主體只是為該案成立的五人仲裁庭，對其權(quán)威性的質(zhì)疑，就只需要針對其成立的依據(jù)—《公約》及其附件七進(jìn)行分析，并針對該仲裁庭是否有管轄權(quán)、是否公正裁判進(jìn)行考察。

《公約》并非包羅萬象

海洋法是一個比較典型的法律落后于實踐，先有實踐、后有法律的國際法領(lǐng)域。上世紀(jì)40年代前，大陸架僅僅是一個地理學(xué)概念，無法律意義。而專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等概念更是上世紀(jì)70年代以后確定起來的。海洋法的發(fā)展特別是條約的編纂，雖然取得了不小的成就，但是并沒有涵蓋和解決所有海洋問題，它只是世界諸多國家階段性的法律共識。凡是達(dá)不成共識的內(nèi)容，《公約》中沒有也不可能調(diào)整的問題，還需要依據(jù)其他國際條約或者與國際條約同等重要的國際習(xí)慣法來解決。

中國和菲律賓在南海存在的領(lǐng)土和海域爭端主要是基于歷史性權(quán)利的爭端，而“歷史性權(quán)利”在《公約》締約前就已經(jīng)存在，其性質(zhì)、范圍在國際社會并無定論。1982年國際法院在突尼斯—利比亞大陸架案的判決中正確地指出：“歷史性權(quán)利或水域的概念……由習(xí)慣國際法中不同的法律制度規(guī)范。”

因此，解決海洋爭端，要根據(jù)國際法，而國際法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是1982年制定的《公約》。該公約只是國際法的一個部分而已。

菲律賓和某些參與鼓噪的國家硬要讓所謂的仲裁庭解決涉及中國南海的爭端，而仲裁庭是根據(jù)《公約》成立、要在該《公約》的框架下進(jìn)行審理和裁決的，這卻是該《公約》不能承受之重。

當(dāng)代國際法仍不發(fā)達(dá)

仲裁案當(dāng)然是國際爭端，適用國際法。而國際法與國內(nèi)法最大的區(qū)別在于，國際社會由主權(quán)平等的國家組成，是一個平等結(jié)構(gòu)。“平等者之間無管轄權(quán)”是國際法的一個基本原則，因此，并不存在一個凌駕于各國之上的權(quán)威的司法或者其他裁決機(jī)構(gòu)，能夠確保在發(fā)生糾紛時有權(quán)力、有能力作出公平、公正的裁斷。有些人說，如果堅信自己有理，為什么不接受、不參與國際仲裁？我們怎么可以示弱？其實不然，在國際法上，并不當(dāng)然存在一個保障公平和正義的權(quán)威的法院或者其他第三方機(jī)構(gòu)。

不僅不存在這樣的第三方的上級機(jī)構(gòu)，同時，國際社會也并不存在一個類似國內(nèi)的比較完善、能夠調(diào)整各種社會關(guān)系的法律體系。國際法主要由國際條約和國際習(xí)慣構(gòu)成。雖然在不斷地演進(jìn)和發(fā)展，但是受制于各國法律上形成共識的困難，一項法律規(guī)則的形成需要長期的過程，因此，空白很多。

1982年的《公約》是基于當(dāng)時各國的意愿達(dá)成的“一攬子共識”。這就決定了，它不是、也不可能是包羅萬象的。如前所述，在解決類似南海爭端這樣的問題時，《公約》并不能提供全面、清晰的解決規(guī)范。

問題就是這樣，國際法上沒有絕對的必須訴諸或者可以信賴的司法者、裁判者，同時國際法本身存在被國際法學(xué)界稱之為“法律不明”的現(xiàn)象，因此，不是所有爭端都一定可以僅僅依靠現(xiàn)存的國際法，更不是僅僅依靠《公約》就能夠獲得解決的。這是現(xiàn)實問題。所以，問題還不是是否愿意依賴國際法、是否尊重國際法的問題，而在于今天的國際法還沒有發(fā)達(dá)到可以簡單地通過司法或者準(zhǔn)司法手段，直接強(qiáng)制解決涉及領(lǐng)土主權(quán)和海域劃界的問題。

《公約》下的強(qiáng)制仲裁缺乏權(quán)威和成功經(jīng)驗

眼下，更需要清楚認(rèn)識的是，人們不能一廂情愿或者想當(dāng)然地理解根據(jù)菲律賓單方面提起的仲裁而建立的仲裁庭的權(quán)威性和公正性。事實上，不僅它的管轄權(quán)存疑，仲裁庭涉及的所謂強(qiáng)制仲裁程序本身就是值得認(rèn)真分析和考察的。

它不同于聯(lián)合國國際法院，不同于聯(lián)合國海洋法法庭，該程序基礎(chǔ)上建立的仲裁庭是臨時的、專門用于本案的。其組成、經(jīng)驗和權(quán)威性等皆不同于既有的常設(shè)性的、擁有更長歷史或者工作經(jīng)驗的國際司法或者準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)。

更重要的是，我們必須看一看該程序本身的面目，它自《公約》生效以來運作得怎么樣？是不是解決了很多問題？是不是處理過涉及領(lǐng)土主權(quán)這樣的大事情？是不是在實踐中顯示了公正性、權(quán)威性并獲得了各國的認(rèn)可？不了解這些問題，就無法真正客觀地認(rèn)識這個中國已在2006年根據(jù)《公約》第298條作出聲明在涉及領(lǐng)土主權(quán)和海洋劃界等問題上排除適用的所謂強(qiáng)制程序。

自1997年出現(xiàn)第一例案件以來，截至2014年年底，依據(jù)《公約》附件七提起的仲裁共為17起。時間不算長，案件不算多。同時，仲裁實踐中廣泛的屬事管轄范圍，涉及海洋環(huán)境保護(hù)、海洋生物資源養(yǎng)護(hù)與管理、海域利用與管理、軍艦的豁免權(quán)等，而涉及海洋劃界問題的案件并不多。一個令人驚訝的現(xiàn)象是，專家對《公約》的解讀和操作日益綁架了締約國的意見；少數(shù)人儼然成為仲裁庭的“常任”仲裁員和庭長，相當(dāng)程度上把持了話語權(quán)和實際操作權(quán)。而在2014年10月同樣根據(jù)該程序提起的“極地曙光號”案中，俄羅斯堅持與中國相同的態(tài)度，不接受、不參與仲裁和相關(guān)程序。公約下的仲裁程序和實踐不過如此，世人不可不察。

總之，不是誰的聲音大，誰的聲音多，誰就可以在法律上占上風(fēng)。有的國家自己都不肯批準(zhǔn)和加入《公約》，就想片面地使用《公約》來坑害他國，有的國家枉顧法理、參與鼓噪。我們不是不愿意打法律戰(zhàn)，但是反對以法律為名，綁架國際法，強(qiáng)加于人，或者是拉偏架。

整體上和長遠(yuǎn)地看，不符合實際、不符合國際法及其適用規(guī)律的事情，不僅對中國不利，對所有國家都是一樣的。今天，菲律賓政府可以單方面針對中國提起仲裁案，進(jìn)行一種濫訴；明天，同樣的強(qiáng)人所難就可能發(fā)生在其他國家之間。今天，仲裁庭錯誤適用法律，得出不符合事實和法律的結(jié)論，甚至在裁決中對太平島這樣非常容易判斷的島嶼指鹿為馬，否定其島嶼地位；明天同樣的違反法律邏輯和國際法的判斷就可能適用于其他國家間的領(lǐng)土或者海域糾紛當(dāng)中。

所以，從現(xiàn)行國際法看，由菲律賓單方面提起的南海仲裁案，在程序上和實體上都不成立，其管轄權(quán)是非法的，其裁決是無效的。

（作者系中國社會科學(xué)院國際法研究所研究員、所長助理）