2018年3月全國(guó)人大表決通過(guò)了新的憲法修正案,這是現(xiàn)行憲法自1982年頒布以來(lái)的第五次修改。本次修正案的亮點(diǎn)之一,便是地方立法權(quán)的擴(kuò)大，賦予設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)地方立法權(quán)。這是對(duì)2015年修改的立法法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的確認(rèn)，意味著這一權(quán)限正式具有了憲法依據(jù)。

截至2017年12月，我國(guó)享有地方立法權(quán)的市、州共323個(gè)，包括289個(gè)設(shè)區(qū)的市、30個(gè)自治州和4個(gè)不設(shè)區(qū)的地級(jí)市。我國(guó)的地方立法迎來(lái)了一個(gè)全新的時(shí)代。

地方立法不可超越立法權(quán)限

立法法對(duì)地方立法的權(quán)限做出了明確規(guī)定，即設(shè)區(qū)的市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面享有立法權(quán)，不得任意擴(kuò)大立法權(quán)限。賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，極大地促進(jìn)了地方立法和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，對(duì)于充分發(fā)揮地方的積極性、主動(dòng)性的作用不可估量。但我們?cè)跒榈胤搅⒎?quán)鼓與呼的同時(shí)也要看到，有些地方性法規(guī)立法水平較低，地方立法成為地方利益合法化的途徑，甚至成了某些地方維護(hù)其部門利益的工具。其典型表現(xiàn)之一就是地方立法在設(shè)立處罰時(shí)比較隨意，有些部門為了自己管理便利或其他原因，甚至有超越立法權(quán)限而私自設(shè)立處罰種類的情形。

前不久，筆者參與某地方性法規(guī)（草案）的論證會(huì)。該法規(guī)草案的“法律責(zé)任”一章中，設(shè)立了一項(xiàng)對(duì)企業(yè)的處罰措施：建設(shè)單位未履行某種承諾的，由縣級(jí)以上有關(guān)行政主管部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，將其列入企業(yè)信用信息黑名單。這無(wú)疑就是一個(gè)地方立法超越立法權(quán)限的鮮活事例。將涉事企業(yè)納入企業(yè)信用信息黑名單，究竟地方性法規(guī)有沒(méi)有設(shè)立這種處罰的權(quán)力呢？

首先要問(wèn)的是，將企業(yè)納入黑名單的性質(zhì)是什么？這一處罰措施所追究的是企業(yè)的行政責(zé)任、民事責(zé)任還是刑事責(zé)任？鑒于我國(guó)現(xiàn)實(shí)，拋開(kāi)憲法責(zé)任不談（此項(xiàng)處罰也與憲法責(zé)任無(wú)關(guān)），地方性法規(guī)不能在行政、民事和刑事這三種法律責(zé)任形式之外，另設(shè)新的責(zé)任形式。該地方性法規(guī)的上位法規(guī)定的法律責(zé)任也是民事、刑事和行政三種，并未另行規(guī)定其他處罰措施。在現(xiàn)有國(guó)家法律體系中，將企業(yè)納入黑名單無(wú)法歸屬于任何一種承擔(dān)法律責(zé)任的方式，屬于地方立法的自我創(chuàng)設(shè)，而這種“創(chuàng)新”并沒(méi)有法律依據(jù)。

行政處罰法明確規(guī)定了七種行政處罰的種類（警告，罰款，沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰），行政強(qiáng)制法規(guī)定了五種行政強(qiáng)制措施（限制公民人身自由，查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，扣押財(cái)物，凍結(jié)存款、匯款，其他行政強(qiáng)制措施），民法總則規(guī)定了十一種承擔(dān)民事責(zé)任的形式（停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，繼續(xù)履行，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉），刑法規(guī)定了八種刑罰的種類（主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑；附加刑，包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)）。也就是說(shuō)，法定的承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任的形式和行政強(qiáng)制措施中，并沒(méi)有將公民或法人列入黑名單這種責(zé)任形式。地方性法規(guī)在上位法之外設(shè)定新的處罰措施，是法外設(shè)罰，是立法法所禁止的。

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，將公民或法人列入黑名單，主要是法院對(duì)于失信被執(zhí)行人采取的措施。而法院將失信被執(zhí)行人列入黑名單，有著嚴(yán)格的適用條件：其一是法院判決已經(jīng)生效，其二是被執(zhí)行人拒不履行法院判決。已經(jīng)生效的法院判決具有國(guó)家強(qiáng)制力，當(dāng)事人必須予以執(zhí)行。生效判決中載明了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，以當(dāng)事人負(fù)有法定義務(wù)或違法事實(shí)為前提。當(dāng)事人有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行或者逃避執(zhí)行，這就不僅是違背法定義務(wù)的問(wèn)題，又增加了對(duì)國(guó)家司法權(quán)威的藐視，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪。因此，納入黑名單是一項(xiàng)比較嚴(yán)厲的司法強(qiáng)制執(zhí)行措施。

相形之下，該地方性法規(guī)適用將企業(yè)納入黑名單的條件則顯得過(guò)于寬松，有些隨意。其條件是：建設(shè)單位未履行承諾，逾期不改正。顯然，這兩個(gè)條件比法院在執(zhí)行階段將失信被執(zhí)行人納入黑名單要寬泛得多，因此應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待。

令人欣慰的是，有關(guān)立法部門高度重視上述意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)研究，最終取消了將涉事企業(yè)納入黑名單的規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)，這也是我國(guó)地方立法進(jìn)步的一個(gè)注腳。

地方立法處罰措施須經(jīng)合法性審查

2017年年底，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)布了五起備案審查典型案例。其中，根據(jù)2016年浙江省一位公民提出的審查建議，對(duì)有關(guān)地方性法規(guī)在法律規(guī)定之外增設(shè)“扣留非機(jī)動(dòng)車并托運(yùn)回原籍”的行政強(qiáng)制的問(wèn)題進(jìn)行審查研究。全國(guó)人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，該條例關(guān)于扣留非機(jī)動(dòng)車并強(qiáng)制托運(yùn)回原籍的規(guī)定與行政強(qiáng)制法的規(guī)定不一致，要求制定機(jī)關(guān)進(jìn)行研究，對(duì)條例規(guī)定進(jìn)行修改。因該項(xiàng)行政強(qiáng)制措施沒(méi)有上位法依據(jù)，其違法性也是顯而易見(jiàn)的，相關(guān)地方性法規(guī)已于2017年6月修改。

這是一個(gè)全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查的個(gè)案。其實(shí)，對(duì)類案的合法性審查，是糾正地方性法規(guī)超越立法權(quán)限的好辦法，全國(guó)人大常委會(huì)在這方面也作了有益的探索。其中，糾正地方性法規(guī)中“超生即辭退”的做法，具有典型意義。

2017年5月，北京大學(xué)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)、浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)、人力資源和社會(huì)保障部勞動(dòng)科學(xué)研究所四位學(xué)者聯(lián)名向全國(guó)人大常委會(huì)法工委提出審查建議。他們認(rèn)為，廣東、云南、江西、海南、福建、遼寧、貴州等省份的地方立法中有關(guān)“超生即辭退”的規(guī)定違反了法律，建議對(duì)地方立法中增設(shè)用人單位單方解除勞動(dòng)合同法定情形的規(guī)定予以審查。

根據(jù)審查程序，收到審查建議后，全國(guó)人大常委會(huì)法工委函告審查建議中提到的七省人大常委會(huì)，要求其說(shuō)明情況。遼寧和貴州在收到函告后均表示將適時(shí)啟動(dòng)對(duì)計(jì)生條例的修改程序，福建省已于2017年11月作了修改，江西、海南、云南三省已將修改此規(guī)定正式列入2018年立法計(jì)劃，廣東省人大常委會(huì)也公開(kāi)表態(tài)“抓緊落地”。

由此可見(jiàn)，地方立法設(shè)定的處罰措施，也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，適當(dāng)調(diào)整。在過(guò)去長(zhǎng)期執(zhí)行嚴(yán)格的一胎政策的時(shí)候，“超生即辭退”成為很多地方立法的標(biāo)配，很少有人質(zhì)疑其正當(dāng)性與合法性。2015年10月后，我國(guó)已經(jīng)全面放開(kāi)生育二孩限制，人口政策發(fā)生了重大轉(zhuǎn)向，人口與計(jì)劃生育法亦于2015年12月作出修改。在新形勢(shì)下，“超生即辭退”的舊規(guī)定顯然已經(jīng)不合時(shí)宜，必須修改。然而，一些地方立法卻未能及時(shí)跟進(jìn)，不但與中央人口政策和人口與計(jì)劃生育法的新精神不同步，而且嚴(yán)重侵犯所在地區(qū)育齡夫妻的合法權(quán)益。

一些地方立法中，將勞動(dòng)者超生列為解除勞動(dòng)合同的條件，突破了上位法的授權(quán)，不符合勞動(dòng)法的基本精神。勞動(dòng)者和用人單位之間是平等的民事關(guān)系，而超生是公民違反國(guó)家利益；民事主體辭退或開(kāi)除超生者具有行政行為的屬性，未經(jīng)法律授權(quán)，民事主體不具備行政主體的資格，沒(méi)有權(quán)力代表國(guó)家懲罰公民。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委依立法法對(duì)廣東等七省的地方性法規(guī)提出的相關(guān)審查、處理決定，是中國(guó)立法審查的一次重要嘗試，也是一次從法制到法治、追求良法善治的有益實(shí)踐。

地方立法須擺脫罰款依賴

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2017年12月底，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)數(shù)量為595件。在除立法條例以外的398件地方性法規(guī)中，共有345件規(guī)定了罰款事項(xiàng)，罰款仍然是地方性法規(guī)設(shè)置法律責(zé)任條款時(shí)采用的主要手段。“罰款”一詞共計(jì)出現(xiàn)4862次，平均每件地方性法規(guī)正文出現(xiàn)罰款14次，凸顯出罰款事項(xiàng)在設(shè)區(qū)的市地方立法中的重要作用。在關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定中，地方立法普遍存在罰款依賴現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在345件規(guī)定了罰款事項(xiàng)的地方性法規(guī)中，有177件屬于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理類，其中共出現(xiàn)“罰款”一詞3097次，占到總數(shù)的63.7%；有129件屬于環(huán)境保護(hù)類，其中共出現(xiàn)“罰款”一詞1485次，占到總數(shù)的30.5%；有39件屬于歷史文化保護(hù)類，其中共出現(xiàn)“罰款”一詞280次，占到總數(shù)的5.8%。

通過(guò)對(duì)上述398件地方性法規(guī)法律正文文本進(jìn)行系統(tǒng)分析，可以發(fā)現(xiàn)罰款和警告分列行政處罰種類的前兩位，沒(méi)收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)及暫扣或者吊銷證照的使用頻次較少。而在罰款數(shù)額上，地方性法規(guī)往往有突破上位法的沖動(dòng)，在如何設(shè)定罰款的數(shù)額和比例上可謂動(dòng)足了腦筋。例如，某市在對(duì)運(yùn)輸車輛拋撒垃圾設(shè)定罰款數(shù)額時(shí)，上位法的規(guī)定是“5000元—5萬(wàn)元”，而該地方性法規(guī)則巧妙地設(shè)置為“每車次罰款1000元—3000元”。從表面看，該地方立法并未突破上位法的罰款幅度，但是仔細(xì)一看就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“每車次”中暗藏玄機(jī)。如果按照每車次進(jìn)行單獨(dú)處罰，突破上位法規(guī)定的“5000元—5萬(wàn)元”就是很輕松的事情。

此外，有的地方對(duì)地方立法存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為地方立法就是要為地方服務(wù)，甚至視為地方政府“依法治民”“以法行政”的工具。這種法律工具主義的思維，是人治思維的表現(xiàn)。其導(dǎo)致的結(jié)果就是，在地方立法中過(guò)多設(shè)置處罰措施，重視政府的管理職能和管理便利，忽視了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。

2018年憲法修改，將“健全社會(huì)主義法制”修改為“健全社會(huì)主義法治”。從法制到法治，30年改一字，正體現(xiàn)了科學(xué)立法、民主立法、依法立法的要求，說(shuō)明立法就是追求良法的過(guò)程。良法的核心是對(duì)國(guó)家權(quán)力的約束和對(duì)公民權(quán)利的保障，也是衡量地方立法水平的最終標(biāo)尺。地方立法欲成良法，地方治理欲達(dá)善治，則處罰于法有據(jù)、限制任意處罰、依法設(shè)定處罰措施，乃是必經(jīng)之路。

（作者單位：太原科技大學(xué)法學(xué)院）