編者按：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”2014年中共十八屆四中全會(huì)研究了全面推進(jìn)依法治國的若干重大問題，明確提出編纂民法典。2017年《民法總則》出臺(tái)。今年，民法典將“跑完”立法程序的最后一程。民法典本質(zhì)上是一部權(quán)利法，是民事權(quán)利的宣言書和保障書。其通過對(duì)民事權(quán)利的充分保障，實(shí)現(xiàn)對(duì)法治精神的充分貫徹，是時(shí)代價(jià)值的重要體現(xiàn)。一部高質(zhì)量的民法典出臺(tái)，離不開各個(gè)方面的共同努力。值此重要的立法時(shí)刻，本刊特邀請(qǐng)專家展開筆談，梳理民法典的歷史脈絡(luò)，昌明其重大意義，同時(shí)也從編纂思路等方面進(jìn)行了有益的探討，期望對(duì)中國民法典的立法工作形成積極的啟發(fā)和參考。
中國民法典的前世今生
中國人民大學(xué)法學(xué)院院長 王軼
中國作為文明古國，有著悠久的法律文明。徐道鄰先生在《唐律通論》中曾言：“中國法律，源遠(yuǎn)流長。中國法系，亦有其崇高之歷史地位，除行之于本國外，對(duì)于日本、高麗、琉球、越南、暹羅、緬甸等東亞國家，均有極大之影響。”但就民法而言，卻如楊鴻烈先生在《中國法律發(fā)達(dá)史》中所言，中國法系“以確保國家統(tǒng)治權(quán)為目的，對(duì)于私人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，認(rèn)與公益無涉，遂視為細(xì)故，致我國歷代法典，對(duì)于近代民法典中所規(guī)定的事項(xiàng)，規(guī)定甚少” 。
近代民法的建構(gòu)與探索
中日甲午戰(zhàn)爭以后，特別是八國聯(lián)軍入侵北京后，風(fēng)雨飄搖中的大清王朝在西洋人和東洋人的雙重?cái)D壓之下終于認(rèn)識(shí)到，僅僅在器物層面上學(xué)習(xí)別人無法改變落后挨打的命運(yùn)，遂轉(zhuǎn)向制度層面尋找藥方，以求“變法圖強(qiáng)”。大清民律的起草就是舉措之一。1902年，沈家本、伍廷芳被任命為修律大臣，擬制定刑律民律。1904年清政府設(shè)立修訂法律館，專門負(fù)責(zé)擬定各項(xiàng)法律和專門法典。1908年10月，修訂法律館延聘日本法學(xué)士松岡義正為顧問，正式起草民法。西法東漸，自此而盛。隨后完成的《大清民律草案》，計(jì)1569條，分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。其中，總則、債權(quán)、物權(quán)三編由松岡義正等人仿照德、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成；親屬、繼承二編由禮學(xué)館起草，但仍沒有超出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想格局?！洞笄迕衤刹莅浮吠瓿珊髢H兩個(gè)月，辛亥革命爆發(fā)，清王朝覆滅，這部民律草案沒有來得及正式頒行。
民國時(shí)期曾兩次進(jìn)行民法典的起草工作。1922年春，北洋政府代表在華盛頓會(huì)議上提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)，大會(huì)決議由各國派員來華調(diào)查。北洋政府飭令修訂法律館編纂民刑各法典，遂參考《大清民律草案》和各國最新立法例，調(diào)查各省民商事習(xí)慣，于1924—1925年間完成民法典草案。北洋政府司法部于1926年11月通令各級(jí)法院將草案作為法理在裁判中引用，但該草案一直未能正式頒行。1927年6月，當(dāng)時(shí)的南京國民政府設(shè)置法制局，著手起草各重要法典，于1929—1930年完成民法典各編的起草工作?！吨腥A民國民法典》是中國歷史上第一部正式頒布施行的民法典，計(jì)1225條，包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編，迄今仍施行于我國臺(tái)灣地區(qū)。就這部《民法典》而言，梅仲協(xié)先生嘗言，“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四；而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦曾擷取一二”。
新中國成立以來的民法發(fā)展
新中國成立以后到改革開放之前，全國人大常委會(huì)也曾兩度進(jìn)行民法典的起草。一次開始于1954年，到1956年12月完成草案，計(jì)525條，包括總則、所有權(quán)、債、繼承四編，主要參考1922年的蘇俄民法典。另一次開始于1962年，到1964年完成草案試擬稿，計(jì)262條，包括總則、所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編。這個(gè)試擬稿既要擺脫蘇聯(lián)民法模式的影響，又要和資本主義國家的民法典劃清界限，沒有明確的參考對(duì)象。不過這兩次民法典的起草，都沒有能夠最終完成。
改革開放以后，新中國歷史上第三次民法典起草工作拉開帷幕。1979年8月，全國人大常委會(huì)組成民法起草小組，到1982年5月，完成了《民法（草案）》第四稿，包括8編，43章，465條。這次《民法典》起草雖然沒有最終完成，但催生了一系列民事領(lǐng)域的立法成果，其中最值得一提的就是1986年4月12日頒布、1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》。全國人大監(jiān)察和司法委員會(huì)副主任委員王勝明在回顧改革開放民事立法40年時(shí)曾說，《民法通則》是改革開放進(jìn)程中的里程碑，是中國特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)中的里程碑，它的歷史功績?cè)趺丛u(píng)價(jià)也不為過?！睹穹ㄍ▌t》的歷史功績最重要有兩點(diǎn)：一是明確平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系屬于民法調(diào)整；二是民事主體享有廣泛的民事權(quán)利。這一評(píng)價(jià)恰如其分。《民法通則》的起草有一條成功的經(jīng)驗(yàn)，就是很好地實(shí)行了學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界和立法機(jī)關(guān)的三結(jié)合。學(xué)術(shù)界參與這部民事基本法起草的是新中國第一代民法學(xué)家，他們的代表是被尊稱為“民法四先生”的中國人民大學(xué)法學(xué)院佟柔先生、北京大學(xué)法學(xué)院魏振瀛先生、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所王家福先生、中國政法大學(xué)江平先生。
《民法通則》的起草，盡管主要參考了當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)和東歐等社會(huì)主義國家的民事立法，但難能可貴的是，這部民事基本法在“照著講”的同時(shí)，開啟了“接著講”的努力。以《民法通則》第5章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定為例。該章專設(shè)一節(jié)，用八個(gè)法律條文對(duì)人身權(quán)作出了明確、集中的規(guī)定，人身權(quán)得以與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)并身而立，這在世界民事立法史上乃是首次。那些曾經(jīng)在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生重大影響的民法典，不管是法國民法典、德國民法典，還是瑞士民法典，都沒有這樣的先例。
《民法通則》頒行之后，中國的民事立法進(jìn)程伴隨著改革開放的進(jìn)程繼續(xù)推進(jìn)，在民事單行法領(lǐng)域取得了一系列重要成果。
首先是《中華人民共和國合同法》的頒行。1992年10月，中共十四大確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)。為完善調(diào)整社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)了統(tǒng)一合同法的起草工作。這部法律的起草，有一個(gè)不容忽視的法制背景：中國自清末進(jìn)行法律改制以來，一直深受歐洲大陸法律傳統(tǒng)，尤其是德國法律傳統(tǒng)的影響。但是改革開放之后，中國所面對(duì)的國際經(jīng)濟(jì)交往現(xiàn)實(shí)是，以美國為代表的英美法系國家?guī)缀跏撬兄匾獓H交易規(guī)則的主導(dǎo)者。在進(jìn)行合同法起草的過程中，如何把來自成文法法律傳統(tǒng)的元素和來自普通法法律傳統(tǒng)的元素，體系圓潤地融合在一起，并且在這個(gè)基礎(chǔ)上立足中國改革開放的實(shí)際，確立對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)必須作出妥善回答的問題。立法機(jī)關(guān)在理論界和實(shí)務(wù)界的全力配合下，順利完成了合同法的起草工作，1999年3月15日《中華人民共和國合同法》審議通過，同年10月1日開始施行，一舉結(jié)束了《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》三足鼎立的局面。
其次是《中華人民共和國物權(quán)法》的頒行。物權(quán)法著重調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)的歸屬和利用關(guān)系，與著重調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的合同法，同屬調(diào)整社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法。物權(quán)法的起草，恰值中國改革開放進(jìn)入重要的轉(zhuǎn)型階段，改革開放以來一些領(lǐng)域積累的社會(huì)矛盾有激化趨勢(shì)，出現(xiàn)了反對(duì)起草物權(quán)法的聲音。在這樣的背景下，很多人都把物權(quán)法能否順利起草完成，看作中國將向何處去的一個(gè)重要風(fēng)向標(biāo)。中共中央順應(yīng)大勢(shì)，力排眾議，《中華人民共和國物權(quán)法》于2007年3月16日審議通過，同年10月1日開始施行。這部民事單行法在全國人大常委會(huì)先后歷經(jīng)七次審議，才提交全國人民代表大會(huì)審議通過，創(chuàng)下了新中國立法史上的一項(xiàng)紀(jì)錄錄。
再次是《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的頒行。在世界民事立法史上，成文法的法律傳統(tǒng)之下，從來沒有哪個(gè)國家或者地區(qū)單獨(dú)制定侵權(quán)責(zé)任法，或者把侵權(quán)責(zé)任法作為民法典中單獨(dú)的一編加以規(guī)定。2009年12月26日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》審議通過，2010年7月1日開始施行。
在物權(quán)法起草過程中，2001—2002年，全國人大常委會(huì)曾嘗試進(jìn)行新中國歷史上第四次民法典的編纂。2002年12月23日九屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議對(duì)條文總數(shù)為1209條的《民法典（草案）》進(jìn)行了一次正式審議，這在新中國的立法史上也是第一次，但是隨后并未繼續(xù)推進(jìn)民法典的整體編纂工作，而是致力于起草單行的民事法律。
新時(shí)代的中國民法典
2014年10月，中共十八屆四中全會(huì)作出了編纂民法典的決定，這是一個(gè)重大的政治抉擇，具有深遠(yuǎn)的歷史意義和現(xiàn)實(shí)意義。編纂民法典，既要“編”又要“纂”。所謂“編”，就是要將既有的物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任等民事法律和制度進(jìn)行系統(tǒng)整理、統(tǒng)合；所謂“纂”，就是要結(jié)合我國改革開放實(shí)踐中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，確立新的制度。因此，編纂民法典不是對(duì)現(xiàn)行法的簡單匯編，而是要在總結(jié)現(xiàn)行立法和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行必要的制度完善、設(shè)計(jì)和創(chuàng)新。
2015年3月20日，《中華人民共和國民法典》編纂工作正式啟動(dòng)，這是新中國歷史上第五次民法典編纂。此次《民法典》的編纂分兩步進(jìn)行：第一步，起草民法總則；第二步，編纂《民法典》各分編。《中華人民共和國民法總則》已于2017年3月15日審議通過，同年10月1日開始施行。《民法典》分編包括物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任六編，其中物權(quán)、合同、婚姻家庭、繼承各編都以此前相繼頒行的民事單行法為藍(lán)本，修改完善而成。目前各編草案均已編纂完成，2019年12月23日，完整版《民法典（草案）》提交十三屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議進(jìn)行審議，計(jì)1260條，包括總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任等七編?！吨腥A人民共和國民法典》可謂呼之欲出。
在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法典包含著一個(gè)民族的精神密碼，是一個(gè)國家軟實(shí)力的核心。一個(gè)國家、一個(gè)民族常常要借助民法典來表達(dá)這個(gè)國家、這個(gè)民族對(duì)人類所面對(duì)的一系列基本問題的看法。這些問題包括如何看待人，如何看待家，如何看待社會(huì)，如何看待國家，如何看待人類，如何看待自然，新中國第一代民法學(xué)家謝懷栻先生曾言：“民法典較之刑法、訴訟法等更足以代表一個(gè)民族的文化高度，而且只有一個(gè)全中華民族的民法典才能表明中華民族已攀上了歷史的高峰。”誠哉斯言！
我們需要一部什么樣的民法典
中央民族大學(xué)法學(xué)院副院長 段威
作為新中國成立以來第一部以“典”命名的法律，作為社會(huì)生活的百科全書和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，《中華人民共和國民法典》的重要性不言而喻。其所歷經(jīng)的諸多坎坷、受到的廣泛關(guān)注，以及將對(duì)我國乃至世界經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、法律制度演進(jìn)的重要影響，都在告訴我們：必須認(rèn)真對(duì)待民法典。
立足“民”，全面體現(xiàn)民之特點(diǎn)
民惟邦本，民法典的制定與實(shí)施尤應(yīng)體現(xiàn)此點(diǎn)。首先，彰顯民族特色。方流芳教授曾指出：“國情、經(jīng)驗(yàn)是法律原創(chuàng)的源泉，中文是自主表達(dá)法律原創(chuàng)的形式……把中國大陸特有的法律現(xiàn)象、體制和規(guī)則，納入一個(gè)西方法律的話語系統(tǒng)，中國自身的言說能力是會(huì)下降的……走出失語狀態(tài)，這是中國大陸法律面臨的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。”必須坦承，我國民法學(xué)概念、術(shù)語、體系等理論研究與規(guī)則設(shè)計(jì)都曾經(jīng)歷過較高程度的“進(jìn)口”或“移植”的過程，民法典編纂體例之爭即其明例。中國的民法典，必須盡力促使法律移植與本土再造有效整合，立足中國國情，設(shè)計(jì)中國方案，解決中國問題。人格權(quán)在民法典草案中獨(dú)立成編，對(duì)人格權(quán)進(jìn)行體系化構(gòu)造特別是對(duì)個(gè)人信息的探索性規(guī)定，即為彰顯“中國特色”，作出“中國貢獻(xiàn)”的重要體現(xiàn)。其次，保障民事權(quán)利。民法典向?yàn)槊袷聶?quán)利類型與內(nèi)容的列舉表和民事權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的宣言書。比如《民法典（草案）》第207條“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯”中“平等保護(hù)”的規(guī)定，無疑是對(duì)現(xiàn)行《物權(quán)法》第4條“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”的升級(jí)再造，并且法律平等保護(hù)的范圍擴(kuò)張及物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等諸多財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。需注意的是，耶林在其名著《為權(quán)利而斗爭》中指出：私權(quán)，而不是國家法律，才是一個(gè)民族政治發(fā)展的真正的學(xué)校！對(duì)于《民法典（草案）》第1條“根據(jù)憲法”之規(guī)定，我國臺(tái)灣地區(qū)著名民法學(xué)家王澤鑒也指出：不要把它當(dāng)作一種形式上的表述，更應(yīng)該作為一種實(shí)質(zhì)上的意義，就是要以憲法保障人民基本權(quán)利為基礎(chǔ)來建立私法秩序。如此，一方面將民事權(quán)利的確立與保護(hù)上升至憲法的高度，加大民事權(quán)利的保護(hù)強(qiáng)度；另一方面亦明確民事權(quán)利的確立與保護(hù)，對(duì)提升民眾權(quán)利意識(shí)、促進(jìn)民主政治發(fā)展的重要作用。最后，推動(dòng)民生發(fā)展。以人民為中心，為中國人民謀幸福，是我們一切工作的宗旨與初心。其一，順應(yīng)民眾意志，立法與司法對(duì)此須保持一定的謙抑態(tài)度，無論是將習(xí)慣列為法源之一、以公序良俗取代社會(huì)公共利益作為民事法律行為生效要件，還是“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”的嶄新規(guī)定，均是民眾意志的典型表達(dá)；其二，尊重個(gè)體意愿，無論是修改“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的或重大疾病”的結(jié)婚條件，還是關(guān)于協(xié)議離婚冷靜期的明確規(guī)定，對(duì)民事主體自主決定及由此確立的自發(fā)秩序均給予了足夠的理解與維護(hù)；其三，滿足民眾需求，無論是居住權(quán)作為用益物權(quán)的明確定性及特別規(guī)定，還是農(nóng)村承包土地“三權(quán)分置”特別是土地經(jīng)營權(quán)的適度放開，均是促進(jìn)民生事業(yè)、踐行五大發(fā)展理念的具體體現(xiàn)。
恪守“法”，始終貫徹法之要求
法乃公器，盡管基于國情民愿、歷史傳統(tǒng)、價(jià)值觀念、具體語境等因素差異，對(duì)法之內(nèi)涵外延的解讀可能各見仁智。羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯的著名定義“法乃善與正義之科學(xué)”則被廣泛接受。首先，堅(jiān)持法治原則。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)秩序如果不以法治為目的，就是違背自然的——這好比想象一個(gè)沒有引力的世界。中共十九屆四中全會(huì)明確指出，“必須堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義法治道路，全面推進(jìn)依法治國，……全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，推進(jìn)法治中國建設(shè)”。這無疑為民法典的制定、解釋、適用等具體工作，明確了方向，指明了道路。其次，遵守法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。盡管學(xué)界對(duì)中國是否屬于大陸法系存在不同聲音，盡管英美法系學(xué)者對(duì)大陸法系民法頗有微詞，但中國總體屬于成文法國家則是不爭的事實(shí)。遵循一定的概念、術(shù)語、體系的研究范式并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建相應(yīng)的、自洽的制度大前提，亦是首選且必要的進(jìn)路。江平教授指出，法典本身有其內(nèi)在的一些技術(shù)要求，一個(gè)好的法典必須建立在法學(xué)學(xué)術(shù)，也即對(duì)法律制度的了解、構(gòu)建和完善上。就此而言，民法典未設(shè)置債編，作為法學(xué)上重大成就的債的概念未得到充分體現(xiàn)，由此也帶來不當(dāng)?shù)美戎贫任恢冒才诺睦Щ螅荒懿徽f是一種遺憾。最后，健全法律體系。法律體系是防范遺漏點(diǎn)、務(wù)求全覆蓋、確保一致性的重要保障，一方面須保證私法體系內(nèi)部的一致性，如民法典草案將《物權(quán)法》第68條中的“企業(yè)法人”改為“營利法人”以使術(shù)語統(tǒng)一無疑值得肯定，而保留“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但是企業(yè)之間留置的除外”之規(guī)定未做任何修改，又結(jié)合《民法典（草案）》第396條等關(guān)于“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”并列使用之規(guī)定，無疑限縮了商事留置權(quán)的適用范圍。另一方面須力求私法體系外的銜接性，例如對(duì)于“公益目的成立的非營利法人終止時(shí)，不得向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配剩余財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定，江平教授即認(rèn)為缺乏充分的討論和比較一致的意見，尚不成熟。
彰顯“典”，充分發(fā)揮典之功能
典系大冊(cè)，甲骨文會(huì)意為似雙手鄭重地捧獻(xiàn)典冊(cè)之狀。首先，典系重要制度，但并非唯一甚至最高的標(biāo)準(zhǔn)，仍需諸多具體配套規(guī)范性文件發(fā)揮整合作用。著名學(xué)者蘇永欽即指出，在一個(gè)法典領(lǐng)軍的體系下，如果已經(jīng)作了選擇，那就要把它的柔軟度建立起來。所謂的柔軟度，是怎么樣在整個(gè)體系里保持它的彈性。柔軟度或彈性的根源在于私法領(lǐng)域的廣泛性、私法生活的多樣性及私法活動(dòng)的復(fù)雜性，其基本要求就是，民法典要有所為有所不為，對(duì)于基本原則、主要內(nèi)容等必須明確規(guī)定以統(tǒng)領(lǐng)私法體系，但妄圖面面俱到事事皆管不僅不可能，更易給私法實(shí)踐造成扭曲乃至傷害。如將法人主要分為營利法人與非營利法人既然已成事實(shí)，那么就切忌試圖在民法典中對(duì)兩類法人作全面之規(guī)定，更不要被營利法人與非營利法人分類所桎梏，《公司法》等特別法必須勇?lián)負(fù)?dān)、善擔(dān)重?fù)?dān)，適時(shí)修改完善具體規(guī)則，積極扮演角色。
其次，典系基礎(chǔ)規(guī)范，此外尚需諸多細(xì)化規(guī)則、裁判依據(jù)相輔相成以實(shí)現(xiàn)妥適法治目標(biāo)。對(duì)于《民法典（草案）》刪除《民法通則》“國家政策”并引進(jìn)“習(xí)慣”之法源規(guī)定，論者多持肯定意見。問題是，法源是否僅限于法律和習(xí)慣？習(xí)慣是否需要進(jìn)一步區(qū)分？實(shí)際上，在今日美國的法律話語中，政策問題成為法律論爭的核心。長期以來，無論是左翼的國家干預(yù)主義者，還是更為崇尚市場(chǎng)自由之調(diào)控的學(xué)者，大體都認(rèn)同私法也是一種執(zhí)行社會(huì)政策的工具。我國臺(tái)灣地區(qū)即規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”相當(dāng)數(shù)量國家亦明確規(guī)定，對(duì)于商事糾紛的解決，商事習(xí)慣優(yōu)先于民事法律而適用。上述立法或司法現(xiàn)象，無疑應(yīng)引起我們足夠的重視。
最后，典系法律文本，但徒法不足以自行，其本質(zhì)或生命正在于法的實(shí)施或?qū)嵺`。學(xué)者有言，在任何時(shí)候，法治都不僅是制定法與規(guī)章的總和，在以法典為中心的法律體系中，對(duì)于立法者留下的抽象規(guī)則與具體個(gè)案之間的間隔，由法官與法律學(xué)者共同加以填補(bǔ)。唯有實(shí)踐，才賦予法律文本以生命，才給予公平正義以實(shí)現(xiàn)的可能，才提供制度規(guī)則自我評(píng)估日臻完善的空間。其中尤其重要的，是設(shè)計(jì)具體規(guī)則激發(fā)法官、學(xué)者，特別是民事主體參與司法實(shí)踐的主動(dòng)性與積極性。這不僅有利于明確案件事實(shí)和個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，更有利于民眾參與法治實(shí)踐和法治國家的最終建成。就此而言，民法典將懲罰性賠償限于“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重”、明知產(chǎn)品存在缺陷并“造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害”、“故意違反國家規(guī)定污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果”等法律規(guī)定的情形，似并不利于鼓勵(lì)受害人積極維權(quán)、有效遏制并懲戒違法行為。
著名學(xué)者梁治平在20年前曾發(fā)問：作為一個(gè)曾經(jīng)創(chuàng)造出偉大法律傳統(tǒng)的文明古國，中國在未來的1000年里可能對(duì)世界的法律與秩序作出什么樣的貢獻(xiàn)？民法典的頒布實(shí)施，為我國私法制度體系的日益完善提供了基礎(chǔ)文本，為我國民事主體私生活的有序高效開展繪制了法治藍(lán)圖，其將對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展發(fā)揮怎樣的作用，對(duì)世界私法制度演進(jìn)產(chǎn)生怎樣的影響，讓我們拭目以待！
民法典各編應(yīng)以人文主義方向編序
廈門大學(xué)法學(xué)院特聘教授
中華人民共和國成立以來，經(jīng)過了“五起四落”的波折，終于在2017年完成民法總則立法，2019年12月16日完成凡1260條的《中華人民共和國民法典（草案）》， 并將于2020年全國人大會(huì)議上通過。目前《民法典（草案）》正面向社會(huì)征求意見，本文就草案各編的排序發(fā)表一點(diǎn)看法。
目前草案各編順序的分析
現(xiàn)在看到的《民法典（草案）》凡七編。依次為總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編。這樣的篇章結(jié)構(gòu)把人格權(quán)獨(dú)立成編，表達(dá)了我國對(duì)人格權(quán)保護(hù)的高度重視，構(gòu)成我國民法典的世界性亮點(diǎn)。另外沒有單設(shè)債法總則，而是將其內(nèi)容分解為合同與侵權(quán)責(zé)任兩編，并把侵權(quán)責(zé)任編的位置后移，讓它擺脫對(duì)債的結(jié)構(gòu)的依賴，成為所有民事權(quán)利的保障手段。所有這些，都屬于創(chuàng)舉。
但美中不足的是，上述編的排列還是體現(xiàn)了《民法通則》第2條規(guī)定的民法先調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，然后才調(diào)整人身關(guān)系的陳舊民法觀。第一編總則可看作調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一般規(guī)則；第二編物權(quán)和第三編合同屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系；第四編人格權(quán)、第五編婚姻家庭屬于人身關(guān)系；第六編繼承屬于人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的交錯(cuò)（即基于人身關(guān)系發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系）；第七編屬于人身關(guān)系法和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法共同的保障規(guī)則。把以上排序轉(zhuǎn)化為法條，不難得出“民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系、人身與財(cái)產(chǎn)的混合關(guān)系”的規(guī)定，該規(guī)定似乎與《民法典（草案）》第2條，即《民法總則》第2條“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的規(guī)定相沖突。
對(duì)策建議
自2014年重啟民法典制定進(jìn)程以來，我國已對(duì)《民法通則》第2條體現(xiàn)的陳舊民法觀進(jìn)行清算，其成果體現(xiàn)為上引《民法總則》第2條。而且進(jìn)一步推進(jìn)，把上述成果擴(kuò)及對(duì)民法自身的結(jié)構(gòu)調(diào)整。為此，《民法總則》第5章，即《民法典（草案）》第一編第5章在民事權(quán)利的排序上，改變了《民法通則》第5章先列舉財(cái)產(chǎn)權(quán)，后列舉人身權(quán)的傳統(tǒng)做法，改為先列舉人身權(quán)，后列舉財(cái)產(chǎn)權(quán)，由此完成了民法的人文主義改造的第二步，只差把這種改造貫徹到民法典各編排序的最后一步了。
遺憾的是，在這最后一步出現(xiàn)了偏差，《民法典（草案）》的七編仍基本呈現(xiàn)以財(cái)產(chǎn)法中心的民法觀的樣貌,與《民法典（草案）》第2條和第一編第5章存在邏輯沖突。作為總則的一部分，第5章是對(duì)全部民法典內(nèi)容的規(guī)劃，分則各編要按照這一規(guī)劃起草和排序，但現(xiàn)在看到的《民法典（草案）》各分編的排序未做到這一點(diǎn)，這可能會(huì)引發(fā)“人格權(quán)不如財(cái)產(chǎn)權(quán)重要”的不良聯(lián)想。事實(shí)上，在2019年8月27日的十三屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議上，陳斯喜委員就指出，把人格權(quán)放在物權(quán)、債權(quán)之后作為民法典分編的第三編不合適。理由在于，一是沒有體現(xiàn)以人為本，而是以物為本，應(yīng)先規(guī)定人格權(quán)，再規(guī)定物權(quán)、債權(quán)等。二是此順序與《民法總則》第5章對(duì)于民事權(quán)利的排序不一致。歐陽昌瓊委員也認(rèn)為民法典分編結(jié)構(gòu)安排的順序要遵循“先人后物”的順序。但如上意見并未得到采納。
基于此，我建議調(diào)整《民法典（草案）》各編的排序?yàn)椋旱谝痪幙倓t編，第二編人格權(quán)編，第三編婚姻家庭編，第四編繼承編，第五編物權(quán)編，第六編合同編，第七編侵權(quán)責(zé)任編。撇開作為一般規(guī)定的總則和侵權(quán)責(zé)任兩編不談，第二編和第三編規(guī)定的是人身關(guān)系；第五編和第六編規(guī)定的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系；第四編規(guī)定的是基于人身關(guān)系發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
如此給《民法典（草案）》的各編重新排序，可實(shí)現(xiàn)該草案內(nèi)部的邏輯一貫，并提高人格權(quán)和人身關(guān)系法的地位，體現(xiàn)民事權(quán)利保護(hù)的新進(jìn)展。而各編的內(nèi)容不變，可避免爭議。
對(duì)可能的質(zhì)疑的反駁
有人說，人身關(guān)系法和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法都是為人服務(wù)的，對(duì)于司法來說，何者排前、何者排后都無影響。因此無須討論《民法典（草案）》各編的排序問題。
真的如此嗎？人身關(guān)系法即使從司法的角度看，也在很多時(shí)候是財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的前提。學(xué)界有身份性的財(cái)產(chǎn)權(quán)之說，講的是民法中的一些財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有以一定的身份的享有為前提。例如宅基地使用權(quán)，就以特定村落的村民身份的享有為前提，這種身份由于移民國外喪失了，相應(yīng)的中國宅基地使用權(quán)也應(yīng)取消。但由于司法界許多人有上述錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，發(fā)生過已移民加拿大多年的廣州郊區(qū)前農(nóng)民回國保護(hù)自己的宅基地使用權(quán)，法院竟然受理其起訴的怪事。又如，我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)大陸居臺(tái)者的民事權(quán)利能力有諸多限制，例如原則上不得享有我國臺(tái)灣地區(qū)的土地所有權(quán)，原本作為我國臺(tái)灣地區(qū)人民不受此等限制，但取得大陸身份證后，即被注銷當(dāng)?shù)貞艏蔀榇箨懢用?，開始承受這些限制。這方面的例子班班可數(shù)。所有這些，不過證明民法至今還基本上是身份法，它賦予的民事權(quán)利通常以享有特定國家或地區(qū)的居民身份為基礎(chǔ)。從哲學(xué)的角度解釋，身份的擁有是“存在”問題，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的取得是“擁有”問題,“存在”永遠(yuǎn)是“擁有”的前提條件。
可參考的先例
當(dāng)今世界，在民法典各編排序上采用人文主義立場(chǎng)的國家占絕大多數(shù)。如1907年瑞士民法典、1942年意大利民法典、1984年秘魯民法典、1991年魁北克民法典、1992年荷蘭民法典、2011年羅馬尼亞新民法典、2013年匈牙利新民法典、2014年阿根廷國民民商法典，等等。這八例的時(shí)間跨度為107年，其所屬國橫跨歐美，它們都采取人文主義的各編排序法，即人法排序先于財(cái)產(chǎn)法。立場(chǎng)如此一致，其道理很簡單，就是優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》里的那句話：首先要規(guī)定人，因?yàn)槿绻麑?duì)法律為之制定的人無知，對(duì)法的了解是不夠的。
反如上潮流的只有1900年的德國民法典，它采用總則、債、物權(quán)、親屬、繼承的五編制?？倓t中包括了作為狹義人法的主體法（自然人、法人），作為廣義人法的親屬法被放在債編和物權(quán)編之后，作為人法與財(cái)產(chǎn)法的混合法的繼承法更被放在親屬法之后。可以說，德國民法典代表了財(cái)產(chǎn)法中心的民法觀，是我國《民法通則》第2條的思想來源。如前所述，這種民法思想在我國已通過《民法總則》第2條和同法第5章受到清算，但清算還不徹底，所以有當(dāng)今《民法典（草案）》把物權(quán)編與合同編前置于人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編的安排。
民法典健全數(shù)據(jù)參與分配機(jī)制的路徑選擇
西南政法大學(xué)人工智能法學(xué)院院長 陳亮
數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“石油”，具有重要的隱私和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)價(jià)值得以創(chuàng)造的不竭源泉。不過，數(shù)據(jù)在推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí)，也會(huì)無可避免地加重異化和剝削，反過來影響社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。職是之故，健全數(shù)據(jù)參與分配的機(jī)制至關(guān)重要。如何既充分調(diào)動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)參與各方的積極性，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又避免數(shù)據(jù)加重異化和剝削，以確保社會(huì)穩(wěn)定？這是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代各國民事立法不得不考慮的重大課題，也是我國民法典健全數(shù)據(jù)參與分配機(jī)制的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)。
重視所有權(quán)是要素分配理論的共性
數(shù)據(jù)既然是一種生產(chǎn)要素，就必然具有全部生產(chǎn)要素參與分配的共性。要素分配理論歷來重視要素所有權(quán)在要素分配中的重要作用，這是要素參與分配的共性之一。馬克思曾提出，“勞動(dòng)力、資本和土地這三者的所有權(quán)，就是商品的這些不同的價(jià)值組成部分所以會(huì)分別屬于各自的所有者，并轉(zhuǎn)化為他們的收入的原因”，從而肯定了所有權(quán)在要素分配中的決定性作用。由此可見，健全數(shù)據(jù)參與分配的機(jī)制，必須重視作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)所有權(quán)的作用及其在不同主體之間的合理配置。
要素分配理論之所以非常重視要素所有權(quán)，是因?yàn)樗袡?quán)具有潛在的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，從而可以激勵(lì)要素所有人最有效率地配置要素資源，最終推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在自古羅馬至今的有關(guān)所有權(quán)的經(jīng)典著述中，所有權(quán)人除了對(duì)所有權(quán)客體享有排他性支配權(quán)之外，還享有使用權(quán)、處分權(quán)和收益權(quán)。其中，排他性支配權(quán)為所有權(quán)人根據(jù)自己的意志自由支配所有權(quán)客體提供了法律依據(jù)，使用權(quán)和處分權(quán)則為所有權(quán)人自己使用或許可他人使用其所有權(quán)客體以創(chuàng)造收益提供了可能，而收益權(quán)則確保了所有權(quán)人使用或許可他人使用所有權(quán)客體而獲得的收益歸自己所有。所有權(quán)這種“四位一體”的權(quán)屬安排，給追求自身利益最大化的理性經(jīng)濟(jì)人以充分的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，促使其根據(jù)自身意愿有效率地配置其所擁有的生產(chǎn)要素。這在最大化所有權(quán)人經(jīng)濟(jì)收益的同時(shí)，也大大促進(jìn)了全社會(huì)生產(chǎn)效率的提高。
眾所周知，要素不同于普通商品，其最終流向的是生產(chǎn)領(lǐng)域而非消費(fèi)領(lǐng)域，是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之輪滾滾向前的不竭動(dòng)力。要素所有權(quán)的缺位，必將導(dǎo)致兩方面的惡果：一是權(quán)屬配置不明帶來的不確定性，既束縛了要素持有人高效配置生產(chǎn)要素的手腳，也抑制了要素持有人的投資積極性，進(jìn)而阻礙創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展；二是要素所有權(quán)缺位必將導(dǎo)致事實(shí)所有權(quán)發(fā)揮主導(dǎo)作用，在各方當(dāng)事人談判能力不對(duì)等的情況下，事實(shí)所有權(quán)將有利于處于強(qiáng)勢(shì)地位的一方，民事法律關(guān)系的平等原則因此受損，社會(huì)穩(wěn)定也隨之受到影響。由此可見，要素所有權(quán)關(guān)乎一國財(cái)富的取得與分配，并最終關(guān)乎技術(shù)創(chuàng)新、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。也許正因?yàn)槿绱耍瑲W盟和其他國家的學(xué)者近年來就作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)所有權(quán)概念的引入進(jìn)行了熱烈的討論并取得了一定程度的共識(shí)。
個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)入典的理論困境
我們目前所理解的所有權(quán)主要是指所有人對(duì)其擁有物進(jìn)行全面控制的排他性支配權(quán)。所有權(quán)不僅對(duì)作為其客體的物有著特殊的要求，而且其成立還需要遵循一定的原則。個(gè)人數(shù)據(jù)就其特性而言很難滿足傳統(tǒng)所有權(quán)客體的要求，也難以滿足物權(quán)成立所應(yīng)遵循的某些原則，由此造成個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)入典的理論困境。
個(gè)人數(shù)據(jù)無法滿足傳統(tǒng)物權(quán)法對(duì)所有權(quán)客體的特殊要求
作為所有權(quán)客體的物的定義，可以追溯到1500多年前的民法大全，其主要特征是有體物與無體物的二元?jiǎng)澐?，劃分的依?jù)則是是否可觸摸：能夠觸摸，則為有體物；不能觸摸，則為無體物。所有權(quán)客體限定在有體物，蓋因有體物可以滿足所有權(quán)作為排他性支配權(quán)在技術(shù)操作上的需要。比如有體物可以進(jìn)入市場(chǎng)流通或可以設(shè)置擔(dān)保物權(quán)等。而數(shù)據(jù)則是可以復(fù)制的虛擬物，從本質(zhì)上講既非有形，也無法排他，故無法滿足傳統(tǒng)所有權(quán)對(duì)其權(quán)利客體的特殊要求，這是個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)入民法典必須克服的第一個(gè)問題。
個(gè)人數(shù)據(jù)難以滿足物權(quán)法所遵循的物權(quán)特定原則
物權(quán)特定原則，也被稱為物權(quán)確定性原則，即要求物權(quán)支配的客體必須特定化，必須與其他物有明確、肯定的區(qū)分。物權(quán)特定原則是物權(quán)作為排他性支配權(quán)的必然要求，因?yàn)橹挥形餀?quán)特定，物權(quán)以外的其他人才可以清晰地獲知自己必須遵守什么，以避免超越他人物權(quán)效力范圍的界限。相較于傳統(tǒng)的有體物，個(gè)人數(shù)據(jù)較難滿足物權(quán)特定原則的要求：傳統(tǒng)有體物從本質(zhì)上講屬于競爭性物品，一個(gè)人使用該物品的同時(shí)可以排除他人對(duì)該物品的使用；數(shù)據(jù)則屬于非競爭性物品，即所有人都可以同時(shí)使用該數(shù)據(jù)而并不會(huì)減損數(shù)據(jù)中所包含的信息內(nèi)容。數(shù)據(jù)的這種非競爭特征，使得數(shù)據(jù)難以從物理層面進(jìn)行特定化，進(jìn)而使數(shù)據(jù)所有權(quán)應(yīng)有的排他性支配效力落空。
個(gè)人數(shù)據(jù)難以滿足物權(quán)法所遵循的物權(quán)公示原則
所有權(quán)為支配權(quán)、對(duì)世權(quán)和排他權(quán)，其任何變動(dòng)不僅會(huì)影響到所有權(quán)人，也會(huì)影響到所有權(quán)人以外的其他人，這就要求所有權(quán)的變動(dòng)必須為世人所知曉，即學(xué)者們所謂的“主體間的可認(rèn)知性”。為實(shí)現(xiàn)這種“主體間的可認(rèn)知性”，物權(quán)變動(dòng)必須向世人公示，以便提供關(guān)于該物權(quán)的明確而充分的信息。這既是為了確保所有權(quán)人能夠以自己的意思排他性地支配其所有物，也是為了確保所有權(quán)人以外的其他人不會(huì)因所有權(quán)人行使其權(quán)利而受到損害。然而，個(gè)人數(shù)據(jù)不僅因?yàn)槠錈o體物特征而導(dǎo)致公示的困難，也因?yàn)閭€(gè)人數(shù)據(jù)往往涉及個(gè)人隱私而引起不同法律規(guī)則之間的沖突，個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)的公示因此陷入困境。
個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)入典的路徑選擇
個(gè)人數(shù)據(jù)已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代至關(guān)重要的生產(chǎn)要素之一。然而包括我國在內(nèi)的各國民事立法均側(cè)重于個(gè)人數(shù)據(jù)的隱私價(jià)值并給予法律保護(hù)，尚未對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以充分關(guān)注并進(jìn)行相應(yīng)制度安排，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等現(xiàn)有法律制度因其制度的特殊性也無法實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值巨大的個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)。推動(dòng)個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)入典，以健全數(shù)據(jù)參與分配的機(jī)制，將是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代我國民法典制定工作中無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。
承認(rèn)個(gè)人數(shù)據(jù)為所有權(quán)的客體
自古羅馬法至今，所有權(quán)客體之所以被限定在有體物之上，是因?yàn)橛畜w物可以“觸摸”，具有可控性、流通性和適銷性，從而滿足所有權(quán)人對(duì)權(quán)利客體進(jìn)行占有、使用、收益、處分所必需的技術(shù)要求。從世界范圍內(nèi)來看，“物”有廣義、狹義兩種界定：一種恪守?zé)o體物與有體物的二元界分，將所有權(quán)客體鎖定于有體物而不越雷池半步，如德國；一種采取更為寬泛的界定方式，將人體之外有用的東西均界定為法律意義上的“物”，不強(qiáng)調(diào)有體無體，如法國、澳大利亞、葡萄牙、瑞士、希臘等國家。從這個(gè)意義上講，有體與無體的二元界分并非無法逾越的鴻溝，只要具備傳統(tǒng)所有權(quán)客體所具備的排他性、可控性、流通性和適銷性，無體物也可成為所有權(quán)客體。事實(shí)上，大陸法系和英美法系都出現(xiàn)了“財(cái)產(chǎn)無體化”趨勢(shì)，這是因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)的進(jìn)步使得原本不能觸摸的個(gè)人數(shù)據(jù)也能滿足排他性、可控性、流通性和適銷性等要求。在數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)關(guān)鍵生產(chǎn)要素的今天，任憑已經(jīng)能夠有效排除他人干涉的事實(shí)上的個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)發(fā)揮主導(dǎo)作用，必然帶來相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題。
明確個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)的原始取得規(guī)則
從所有權(quán)的發(fā)展歷程來看，先占原則和勞動(dòng)價(jià)值論是證成所有權(quán)原始取得的兩種主要理論。就個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)的原始取得而言，應(yīng)以先占原則或勞動(dòng)價(jià)值理論為指導(dǎo)，考慮個(gè)人數(shù)據(jù)整個(gè)生命周期不同階段的數(shù)據(jù)形式及其資本和勞動(dòng)投入，據(jù)此確定某一階段個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬。比如對(duì)于未經(jīng)加工的原始個(gè)人數(shù)據(jù)，可以考慮適用先占原則而將其所有權(quán)配置給與該數(shù)據(jù)息息相關(guān)的個(gè)人，而對(duì)原始個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、加工所形成的具有超越原始個(gè)人數(shù)據(jù)價(jià)值的新的個(gè)人數(shù)據(jù)，可以適用勞動(dòng)價(jià)值論而將其所有權(quán)配置給付出額外勞動(dòng)的加工者。
探索個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)變動(dòng)公示的技術(shù)手段
所有權(quán)對(duì)世性要求所有權(quán)變動(dòng)必須以某種方式向世人公示，以便所有權(quán)以外的其他人據(jù)此合理安排自己的行為，這既是為了保護(hù)所有權(quán)人自己，也是為了保護(hù)所有權(quán)以外的其他人。就有體物而言，所有權(quán)變動(dòng)公示手段相對(duì)簡單，動(dòng)產(chǎn)為交付與占有，不動(dòng)產(chǎn)則為登記。個(gè)人數(shù)據(jù)相對(duì)比較特殊，一是因?yàn)閭€(gè)人數(shù)據(jù)關(guān)乎個(gè)人隱私，二是個(gè)人數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值恰恰在于其秘密性，這兩者決定了個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)的公示手段的特殊性。有學(xué)者指出，所有權(quán)包括積極權(quán)利和消極權(quán)利兩個(gè)方面：從積極權(quán)利層面講，就是所有權(quán)人對(duì)其所有權(quán)客體的全面控制與支配，而公示與否并不影響所有權(quán)人行使其積極權(quán)利；從消極權(quán)利層面講，所有權(quán)公示旨在防止?jié)撛谇謾?quán)人的侵權(quán)行為并以此確立合理的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上講，技術(shù)上的加密是否可以成為個(gè)人所有權(quán)的一種公示手段呢？期待更多的學(xué)者就此問題展開深入探討和研究。
時(shí)代發(fā)展到今天，虛擬經(jīng)濟(jì)的重要性日益凸顯，個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)不僅關(guān)乎個(gè)人數(shù)據(jù)的管理與控制，還關(guān)乎我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的成敗。我們應(yīng)對(duì)植根于前信息社會(huì)的傳統(tǒng)所有權(quán)理論與制度予以重新評(píng)估或修正，以滿足個(gè)人數(shù)據(jù)成為關(guān)鍵生產(chǎn)要素的現(xiàn)實(shí)需要。否則，我們將生活在個(gè)人數(shù)據(jù)事實(shí)所有權(quán)主導(dǎo)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的弱肉強(qiáng)食的世界里，而叢林法則將成為這個(gè)世界的主宰。由此造成的阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展、妨礙社會(huì)公正等不良后果，將成為我們每個(gè)人無法承受之重。
做好司法解釋入典的“加減法”
中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員竇海陽
最高人民法院的民事類司法解釋是根據(jù)民事法律針對(duì)審判工作中的具體應(yīng)用問題所作出的解釋。因其規(guī)則細(xì)致、具有極強(qiáng)的實(shí)用價(jià)值，對(duì)現(xiàn)行法的缺漏多有彌補(bǔ)，故而在民法典編纂時(shí)立法者將其納入其中。但是，司法解釋體量巨大，在具體規(guī)則上多有繁冗，因而無法將其全部納入。同時(shí)，司法解釋是隨著社會(huì)發(fā)展需要而不斷做出的實(shí)時(shí)性規(guī)則，其中已有諸多過時(shí)之處，應(yīng)予以清理。因此，在司法解釋納入民法典之時(shí)，立法者應(yīng)通過“減法”，滌除過時(shí)、冗余、矛盾的規(guī)則；根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要適當(dāng)做“加法”，納入具有創(chuàng)新意義的規(guī)則。做好民法典與司法解釋整合與銜接的“加減法”，對(duì)于讓司法解釋在民法典出臺(tái)后繼續(xù)發(fā)揮其民事規(guī)范具體適用的功能十分關(guān)鍵。
司法解釋納入民法典的必要性
就民法典的編纂技術(shù)而言，中國立法者面前有兩條路：一條是將民法典定位為一部僅提供基礎(chǔ)性規(guī)則的法典，具體的操作性規(guī)范則留給民法典之外的民事單行法或司法解釋。法典與單行法、司法解釋可以通過參照、轉(zhuǎn)引等立法技術(shù)共同對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整。另一條是通過對(duì)現(xiàn)有的民事法律及司法解釋中具體規(guī)則進(jìn)行梳理、篩選、歸納，將其體系性地納入民法典，使民法典成為內(nèi)容全面、規(guī)則細(xì)致的民事規(guī)范集合。
從民法典的實(shí)際編纂過程與結(jié)果來看，立法者沒有選擇第一條道路，而是對(duì)既有的民事規(guī)范進(jìn)行整理與修正，以此為基礎(chǔ)編纂出一部著眼于規(guī)則并具有可適用性的民法典。這條路徑是切合中國實(shí)際的。經(jīng)過近40年的法治建設(shè)，立法機(jī)構(gòu)制定了一系列民事單行法，最高人民法院也據(jù)此頒行了大量的條文化司法解釋，在民事領(lǐng)域已經(jīng)形成了一套結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容豐富的規(guī)范體系。這些規(guī)范經(jīng)過幾十年的理論研究及司法適用，在理論和實(shí)踐層面成就了自有的特色與傳承。雖然這些經(jīng)驗(yàn)或多或少存在偏差與缺漏，但它們是基于中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活形成并發(fā)展起來的，在民法典編纂中應(yīng)重視其實(shí)用價(jià)值，而不能為了追求某種完美體系予以拋棄。因此，在民法典編纂過程中，立法者沒有大規(guī)模地創(chuàng)制民事法律規(guī)范，推翻既有的法律體系框架進(jìn)行重構(gòu)，而是將主要任務(wù)放在對(duì)既有民事規(guī)范的整理上，消除規(guī)則之間的矛盾，通過重述式的整理完成編纂工作。
在既有的民事規(guī)范中，體量最大、規(guī)則最細(xì)、內(nèi)容最全面的當(dāng)屬最高人民法院歷年頒行的各種司法解釋。最高人民法院的司法解釋是根據(jù)民事法律針對(duì)審判工作中具體應(yīng)用問題作出的解釋。在過去40年的民事立法活動(dòng)中，為了順應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的靈活需要、避免制度規(guī)則的僵化，立法指導(dǎo)思想采取“宜粗不宜細(xì)”的方針，民法通則即為典型代表。然而，這類粗淺型法律無法適應(yīng)要求有具體適用規(guī)則的司法實(shí)踐。因此，最高人民法院為應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的案件審理，出臺(tái)了一系列規(guī)則細(xì)致的司法解釋，以此滿足司法實(shí)踐對(duì)于可操作性規(guī)范的需求。
盡管細(xì)致的司法解釋是為了應(yīng)對(duì)粗陋立法而做出的實(shí)踐應(yīng)對(duì)，而且在很大程度上其效果是積極顯著的，但是隨著這些年來司法解釋的不斷出臺(tái)，相比被“解釋”的法律而言，解釋的條文數(shù)量遠(yuǎn)高于法條的數(shù)量。更為嚴(yán)重的是，司法解釋之間以及先前相關(guān)司法解釋與后頒行法律之間的關(guān)系不清、法律適用的確定性受損等問題較為明顯。以侵權(quán)責(zé)任為例，侵權(quán)類司法解釋至今已超百件，各種司法解釋的條文規(guī)模大大超過法律條文。有的司法解釋如《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》早于侵權(quán)責(zé)任法頒行，按常理來說，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)是對(duì)人身損害賠償問題做了全面的、最新的規(guī)定，但該法并沒有完全吸收乃至對(duì)司法解釋的很多有益規(guī)定置之不理，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中法官審判個(gè)案時(shí)仍然更多地適用司法解釋的規(guī)定。
由于最高人民法院在頒布司法解釋時(shí)，通常并不明確指出相關(guān)的規(guī)定究竟是針對(duì)哪一個(gè)具體法律條文，這就導(dǎo)致法律適用的不確定。這種不確定主要源于司法解釋在法律淵源體系中的定位不明確，特別是其與制定法的關(guān)系沒有得到清晰的界定。司法解釋原本的功能在于對(duì)現(xiàn)有法條的具體適用予以解釋，但是立法的粗疏使得法官對(duì)司法解釋存在嚴(yán)重依賴，最高人民法院對(duì)司法解釋的主觀能動(dòng)性和制定能力越來越強(qiáng)，呈現(xiàn)出明顯的“立法化”趨勢(shì)，以致于在法律適用上創(chuàng)造出日益膨脹的各類解釋。種類繁多、數(shù)量巨大的司法解釋，已對(duì)民事法律造成嚴(yán)重解構(gòu)之勢(shì)。
民法典的編纂就是要重塑、整合現(xiàn)有法律規(guī)范和司法解釋，消除既有法律與司法解釋中存在的沖突，為民事司法裁判提供統(tǒng)一的規(guī)范依據(jù)。因此，為了充分體現(xiàn)民法典在司法裁判中的規(guī)范指引功能，立法者在編纂民法典過程中高度重視民法典與相關(guān)司法解釋之間的整合與銜接問題，以不同的技術(shù)方式將既有的司法解釋規(guī)則納入民法典。
司法解釋納入民法典的方式
民法典編纂是在既有民事法律的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)司法解釋，對(duì)于原先不合理的規(guī)定予以修改，對(duì)存在缺漏之處予以填補(bǔ)，對(duì)于實(shí)踐中的新問題增加規(guī)定，因此，對(duì)于司法解釋的清理就包括兩個(gè)方面：一是“減”，即通過立法技術(shù)規(guī)則刪減冗余、重復(fù)、過時(shí)的規(guī)定；二是“增”，即根據(jù)實(shí)踐需要，將法律中沒有規(guī)定而司法解釋中的新規(guī)定增加到法典中。
就“減”而言，立法者采用了以下四種方法：
一是“調(diào)整范圍”排除。有些問題雖然本質(zhì)上屬于民事糾紛或者就是否歸屬一般性民事規(guī)范調(diào)整存在爭議，但考慮其特殊性，民事基本法律未將其納入，而交由特別規(guī)范予以調(diào)整。在民法典的體系結(jié)構(gòu)上也沿襲了既有法律的安排。比如，《關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》中，其涉及的海洋污染損害認(rèn)定、救濟(jì)方式都未被納入民法典，而是由海商法做出調(diào)整。
二是“新法替代舊法”排除。原則上，就某一問題有新舊兩種規(guī)范的，應(yīng)當(dāng)適用新規(guī)范。這包括兩種情況：一種是新的司法解釋啟用新規(guī)則，如果新規(guī)則與舊司法解釋一致的，則屬于新法繼承舊法，適用新規(guī)則。如果不一致的，則以新司法解釋為準(zhǔn)。這在各個(gè)新頒行的司法解釋中最后一條都有規(guī)定。對(duì)于這種情況的處理，先確定新的司法解釋與舊司法解釋在哪些問題上做了規(guī)定，然后以新司法解釋的規(guī)定為準(zhǔn)，與民事法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行比對(duì)，最終納入民法典。另一種是新的司法解釋整合了以往舊的司法解釋，常見于整合對(duì)具體個(gè)案的批復(fù)。典型如最高人民法院就名譽(yù)權(quán)糾紛問題作了很多批復(fù)，基于這些批復(fù)中出現(xiàn)的問題以及解決方案，最高人民法院最終對(duì)兩個(gè)關(guān)于名譽(yù)權(quán)的司法解釋進(jìn)行了整合。
三是“內(nèi)容妥當(dāng)性”排除。盡管“新法替代舊法”是原則，但在各地法院的具體適用中，仍然會(huì)有適用舊司法解釋的現(xiàn)象。這并非因?yàn)闆]有嚴(yán)格遵守新法，而是新法較為抽象或模糊難以適用，或者新法較之舊規(guī)定明顯退步。對(duì)于這類情況，立法者適用“內(nèi)容妥當(dāng)性”排除法作出進(jìn)一步清理，即在“新法替代舊法”導(dǎo)致所排除的規(guī)范具有積極意義和實(shí)用價(jià)值的情況下，根據(jù)“內(nèi)容是否妥當(dāng)”進(jìn)行斟酌留用。
另外，民法典無須將司法實(shí)踐中需要適用的特別具體問題規(guī)定出來。比如人身損害賠償項(xiàng)目的具體計(jì)算，這在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中有具體規(guī)定，但是在侵權(quán)責(zé)任法以及“侵權(quán)責(zé)任編”中就沒有必要具體列舉，而是交由司法審判根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行酌定。
就“增”而言，在民事法律頒行之后，最高人民法院對(duì)相關(guān)章節(jié)條文做了擴(kuò)展性解釋，立法技術(shù)上有兩種方法：一種是在原來的章節(jié)框架下擴(kuò)展簡單抽象的規(guī)范，使之更為細(xì)致，更為合理；另一種是在原有民事法律體系下增加章節(jié)，將司法解釋中的新規(guī)定納入。立法者基于結(jié)構(gòu)穩(wěn)固以及立法效率等原因的考慮，主要使用第一種方法。例如，《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)環(huán)境侵權(quán)問題做了詳細(xì)的解釋，將生態(tài)破壞行為也囊括到了環(huán)境侵權(quán)行為之中。但是侵權(quán)責(zé)任法中并沒有破壞生態(tài)侵權(quán)的規(guī)定，在“侵權(quán)責(zé)任編”中就增加了破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任。
民法典出臺(tái)后司法解釋的存在與發(fā)展
雖然民法典是民事規(guī)范的集大成者，但并非面面俱到、細(xì)致入微的全書，其規(guī)范本身具有一定的抽象性，甚至在法典編纂中還留下了不可避免的缺陷或漏洞。因此在個(gè)案適用時(shí)規(guī)則的具體化是必需的，這就為司法解釋的繼續(xù)存在留下了空間。而民法典的產(chǎn)生代表了體系的穩(wěn)固，其中的規(guī)則難以及時(shí)更新，必然會(huì)導(dǎo)致規(guī)則的滯后。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的高速發(fā)展，妥當(dāng)解決不斷出現(xiàn)的新問題，司法解釋的更新發(fā)展也是促進(jìn)民事法律體系得以良性發(fā)展的推動(dòng)器。因此，即使民法典的編纂對(duì)既有司法解釋作了整合，法典出臺(tái)后司法解釋仍有存在的需要以及發(fā)展的空間。
當(dāng)然，如前所述，既有司法解釋數(shù)量巨大、內(nèi)容龐雜，最高人民法院應(yīng)當(dāng)在民法典出臺(tái)后對(duì)既有的相關(guān)司法解釋做出系統(tǒng)整理，并進(jìn)行明確公布，以確保之后司法實(shí)踐的正確適用。在未來，司法解釋的創(chuàng)制應(yīng)當(dāng)以民法典為基礎(chǔ)，根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要作出審慎的解釋，而不能越俎代庖實(shí)質(zhì)性地“解構(gòu)”民法典。
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